ECLI:NL:HR:2010:BK0870

5 februari 2010

Eerste Kamer

07/11382

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

het publiekrechtelijk lichaam HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

kantoorhoudend te Edam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel en I.G.C. Bij de Vaate, thans mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Hoogheemraadschap.

Met een op 19 mei 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht, kort gezegd, hem - voor zover vereist - te machtigen tot overdracht van het erfpachtrecht op het perceel plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats].

Het Hoogheemraadschap heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 30 augustus 2006 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verzoeker] heeft in hoger beroep zijn verzoek gewijzigd en aldus verzocht hem, voorzover vereist, te machtigen tot ongewijzigde overdracht van zijn erfpachtsrecht.

Bij beschikking van 7 juni 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en het verzoek, voorzover in hoger beroep gewijzigd, afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Hoogheemraadschap heeft een verweerschrift ingediend, waarin het zich ten aanzien van middelonderdeel 3.1 heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad; voor het overige heeft het Hoogheemraadschap verzocht het beroep te verwerpen.

[Verzoeker] heeft, na daartoe op zijn verzoek in de gelegenheid te zijn gesteld, de zaak nader schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] is erfpachter van een perceel, kadastraal bekend als gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [001], groot negenennegentig centiare, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats], waarvan het Hoogheemraadschap eigenaar is. Het erfpachtrecht is bij akte van 13 november 1991 aan [verzoeker] uitgegeven voor een periode van dertig jaar ingaande 1 januari 1991 en eindigende op 31 december 2020.

(ii) Op de erfpachtovereenkomst zijn van toepassing de "Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van grond door het waterschap De Waterlanden" (hierna: de AV 1982), vastgesteld bij besluit van 17 december 1982 van het college van hoofdingelanden van het waterschap De Waterlanden, de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap.

(iii) Art. 3 van de AV 1982 luidt, voor zover hier van belang:

"Hoogte canon

1. De uitgifte in erfpacht geschiedt tegen een canon van f 1,80 per m² / jaar voor de tijd van 30 achtereenvolgende jaren, waarvan het eerste jaar aanvangt op 1 januari van het jaar waarin het recht van erfpacht wordt verleend.

2. De canon wordt telkenmale na verloop van een termijn van 5 jaar aangepast, met dien verstande dat de eerste termijn vervalt vijf jaar na 1 januari van het kalenderjaar waarin het recht van erfpacht is gevestigd en vervolgens na verloop van een termijn van 5 jaar.

3. De herziening vindt plaats door middel van een koppeling aan het jaartotaal prijsindexeringscijfer van de gezinsconsumptie. Onder het prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie wordt verstaan ..."

(iv) Art. 9 van de AV 1982 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Splitsing, vervreemding e.d. van de grond of erfpachtsrecht

1. De erfpachter is niet bevoegd zonder voorafgaande mededeling en verkregen goedkeuring van het dagelijks bestuur de in erfpacht uitgegeven grond te splitsen of het erfpachtsrecht op een gedeelte van de grond te vervreemden. Aan deze goedkeuring kan het dagelijks bestuur voorwaarden verbinden. Ook de regeling van de rechten en verplichtingen, zowel van de oude als van de nieuwe erfpachter, behoeft de goedkeuring van het dagelijks bestuur.

2. Gelijke goedkeuring als in het voorgaande lid bedoeld is vereist bij algehele overdracht van het erfpachtsrecht, alsmede bij scheiding en deling daarvan tussen de gezamenlijke rechthebbenden.

3. Tegelijk met het indienen van een aanvraag om goedkeuring als in eerste en tweede lid bedoeld, dient de aanvrager aan het waterschap te voldoen een legesbedrag ter tegemoetkoming in de door het waterschap voor de behandeling van die aanvraag te maken kosten.

(...)"

(v) Art. 20 lid 2 van de AV 1982 luidt:

"Indien en voor zover het algemeen bestuur besluit tot wijziging van deze voorwaarden gaat de wijziging telkenmale in op de dag, waarop een nieuw erfpachtstijdvak na zulk een besluit aanvangt."

(vi) Bij brief van 25 januari 1994 heeft het waterschap De Waterlanden aan alle erfpachters, onder wie [verzoeker], medegedeeld:

"Graag willen wij u als erfpachter/opstalhouder van grond van Waterschap De Waterlanden over het volgende informeren. Op voorhand willen wij er echter op wijzen dat onderstaande informatie met name van groot belang is voor erfpachters van wie de erfpachtsovereenkomst uiterlijk in 2003 afloopt.

In januari 1992 is het Nieuw Burgerlijk Wetboek (=NBW) in werking getreden. Daarin zijn bepalingen opgenomen die een aantal wijzigingen inhouden voor het erfpachtsrecht.

Het waterschap heeft haar erfpachtsvoorwaarden aan dit NBW aangepast.

(...)

Voorts heeft het waterschap besloten bij de uitgifte in erfpacht (dus niet bij de overdracht van een doorlopend erfpachtsrecht) uit te gaan van een nieuwe wijze van het berekenen van de erfpachtscanon. (...)

(...)

De nieuwe berekeningswijze betekent in veel gevallen een verhoging van de canon. Om de huidige erfpachters van wie de overeenkomsten aflopen niet te confronteren met enorme verhogingen die hen in financiële problemen zouden brengen, is een overgangsregeling vastgesteld.

(...)

Erfpachters van wie de erfpachtsovereenkomst afloopt na 2003 kunnen geen beroep doen op de overgangsregeling. (...)."

(vii) In 1998 heeft het waterschap De Waterlanden in dit verband nieuw beleid vastgesteld, welk nieuw beleid in 2000 verder is uitgewerkt en bij brief van 8 mei 2000 aan alle erfpachters is medegedeeld. De inhoud van deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Zoals bekend verondersteld mag worden, heeft ons waterschap sinds 1 januari 1994 nieuwe algemene erfpachtvoorwaarden. Begin 1994 zijn alle erfpachters en opstalhouders schriftelijk door ons op de hoogte gesteld van het in werking treden van deze voorwaarden.

Op alle nieuw te vestigen rechten van erfpacht worden deze algemene erfpachtvoorwaarden sinds 1 januari 1994 van toepassing verklaard. Verder is het beleid van het waterschap er op gericht om daar waar mogelijk op bestaande rechten van erfpacht en opstal de laatstelijk vastgestelde algemene erfpacht-voorwaarden van toepassing te verklaren.

Om dit te bewerkstelligen hebben wij in een op 23 januari 1998 genomen besluit aangegeven in welke gevallen wij een nieuw recht van erfpacht wensen te vestigen. (...)

Op 7 april jongstleden heeft het algemeen bestuur van ons waterschap een besluit genomen waarin dit beleid nog verder is uitgewerkt. (...)

Kort gezegd komt het thans genomen besluit er op neer dat door het plaats hebben van één van de in het besluit genoemde gebeurtenissen de op dat moment meest recent vastgestelde erfpachtvoorwaarden, inclusief de berekeningsmethodiek voor de canon, van toepassing worden verklaard op het recht waarop deze gebeurtenis betrekking heeft. Gaat u bijvoorbeeld uw recht van erfpacht of opstal verkopen, dan zal de nieuwe bezitter van dit recht geconfronteerd worden met zowel nieuwe voorwaarden als een nieuwe berekeningsmethodiek van de canon.

(...)"

(viii) Bij brief van 24 februari 2005 heeft [verzoeker] aan het Hoogheemraadschap toestemming verzocht om het gehele erfpachtrecht te mogen overdragen op dezelfde wijze als hij dat heeft verkregen. In reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 11 maart 2005 medegedeeld toestemming te zullen geven, doch onder de voorwaarde dat het huidige recht wordt beëindigd en een nieuw erfpachtrecht wordt gevestigd onder de dan geldende algemene erfpachtvoorwaarden. Dit zouden dan de "Algemene Voorwaarden voor voortdurende erfpacht 2005" (hierna: AV 2005) zijn. Daarin wordt een andere methode van canonberekening gehanteerd dan in de AV 1982. Die komt, volgens de stellingen van het Hoogheemraadschap, erop neer dat de canon die thans circa € 117,-- per jaar beloopt, zou uitkomen op circa € 1.350,-- per jaar.

3.2 Tussen partijen was onder meer in geschil of het Hoogheemraadschap aan art. 9 lid 2 AV 1982 de bevoegdheid ontleent om aan toestemming voor algehele overdracht van het erfpachtrecht door [verzoeker] voorwaarden te verbinden, en zo ja, of die voorwaarden betrekking mogen hebben op de hoogte van de canon. Het hof heeft beide vragen in bevestigende zin beantwoord. Het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap aan haar toestemming voor overdracht voorwaarden mag verbinden is in cassatie niet bestreden.

3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de verwerping door het hof van het standpunt van [verzoeker], kort gezegd, dat het Hoogheemraadschap aan zijn toestemming voor overdracht geen voorwaarden mag verbinden die betrekking hebben op de hoogte van de canon. Het hof overwoog op dit punt (rov. 3.15):

"De verplichting tot de betaling van de canon vormt naar huidig recht, anders dan onder het oude Burgerlijk Wetboek, geen essentiale van de erfpachtovereenkomst. Dit volgt uit het bepaalde in art.

5:85, tweede lid BW, waarin is opgenomen dat aan de erfpachter de verplichting kán worden opgelegd om aan de eigenaar een geldsom te betalen. Wijziging van de canon, danwel de berekening van de hoogte daarvan, betekent zodoende niet dat daarmee een nieuwe erfpachtovereenkomst ontstaat. In dit geval kan het Hoogheemraadschap, via de mogelijkheid van het stellen van voorwaarden aan de toestemming voor overdracht, - binnen de grenzen van de redelijkheid - de hoogte van de canon of de berekeningsmethode daarvan wijzigen. Het betoog van [verzoeker] op dit punt wordt dan ook verworpen."

3.4 Onderdeel 1.3, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, keert zich met een rechtsklacht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de AV 1982. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat de hoogte van de canon tot aan het einde van het lopende erfpachttijdvak door art. 3 AV 1982 geregeld wordt en dat die regeling, gezien art. 20 lid 2 AV 1982 niet kan worden doorkruist via het stellen van voorwaarden op grond van art. 9 leden 1 en 2 AV 1982. De klacht faalt omdat de in de AV 1982 opgenomen algemene voorwaarden niet kunnen worden aangemerkt als "recht" in de zin van art. 79 RO. Blijkens hun inhoud behelzen zij immers een regeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de erfpachter en het waterschap De Waterlanden, welke regeling kennelijk bestemd was om te worden opgenomen in overeenkomsten waarbij het waterschap gronden in erfpacht uitgaf. Het gaat hier derhalve niet om - bij besluit van het waterschap vastgestelde - algemeen verbindende voorschriften, noch ook om door het waterschap vastgestelde beleidsregels die haar en haar rechtsopvolgers op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, maar om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij - zoals in het onderhavige geval - zijn opgenomen. Zodanige voorwaarden kunnen niet gelden als "recht" in voormelde zin, ook niet indien een van de partijen bij zulk een overeenkomst steeds de overheid is.

3.5 Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof zijn beschikking op het punt van de uitleg van de AV 1982 onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het niet is ingegaan op het betoog van [verzoeker] dat, kort gezegd, de regeling in art. 20 lid 2 AV 1982 omtrent het van toepassing worden van gewijzigde voorwaarden eraan in de weg staat dat via (het oprekken van) art. 9 lid 2 AV 1982 bij overdracht van het erfpachtrecht de toepasselijkheid van aangepaste voorwaarden met betrekking tot wijziging van de, in art. 3 AV 1982 geregelde, canon wordt afgedwongen. Dit betoog moet klaarblijkelijk worden begrepen in die zin dat de art. 3 en 20 lid 2 van de AV 1982 enerzijds voorzien in een voor het gehele erfpachttijdvak vastgestelde canon die periodiek (om de vijf jaar) zal worden aangepast aan de waardeverandering van het geld en anderzijds in het vooruitzicht stellen dat een wijziging van de algemene voorwaarden eerst zal ingaan na afloop van dat tijdvak, en dat tegen die achtergrond art. 9 lid 2 in redelijkheid niet aldus kan worden uitgelegd als zou de eigenaar zich daarin impliciet de bevoegdheid hebben bedongen om toch binnen dat tijdvak, bij gelegenheid van overdracht van het erfpachtrecht, een canonverhoging af te dwingen waarin art. 3 niet voorziet.

3.6 Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft met zijn oordeel dat de verplichting tot de betaling van de canon naar huidig recht, anders dan onder het oude Burgerlijk Wetboek, geen essentiale van de erfpachtovereenkomst vormt en dat wijziging van de canon, dan wel van de berekening van de hoogte daarvan, zodoende niet betekent dat daarmee een nieuwe erfpachtovereenkomst ontstaat, niets gezegd over de in het hiervoor bedoelde betoog van [verzoeker] aan de orde gestelde vraag van uitleg van art. 9 lid 2 in het licht van art. 3 en art. 20 lid 2 AV 1982, die immers in 1982 zijn vastgesteld en in 1991 onderdeel zijn geworden van de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht waarom het in deze zaak gaat. De onderdelen 1.1 en 1.2 behoeven geen behandeling.

3.7 Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8 In rov. 3.17 heeft het hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de door het Hoogheemraadschap aan zijn toestemming voor de door [verzoeker] voorgenomen overdracht van het erfpachtrecht verbonden voorwaarde (zie hiervoor in 3.1 (viii)) de aan [verzoeker] toekomende bevoegdheid tot vervreemding van zijn recht teniet doet nu deze voorwaarde behelst dat hij zijn recht dient te beëindigen zodat van een overdracht van dat recht geen sprake is. De door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde is dan ook, aldus het hof, in strijd met het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht. Niettemin heeft het hof de bestreden beslissing bekrachtigd, omdat het, in rov. 3.25 van zijn beschikking, oordeelde dat het door [verzoeker] in hoger beroep gewijzigde verzoek om hem te machtigen tot ongewijzigde overdracht van zijn erfpachtrecht niet kan worden toegewezen omdat het Hoogheemraadschap weliswaar niet aan zijn toestemming voor een overdracht de voorwaarde mag stellen dat het recht wordt beëindigd, maar aan art. 9 AV 1982 wel het recht ontleent om voorwaarden te verbinden aan die overdracht. [verzoeker] heeft dan ook geen recht, aldus het hof, op ongewijzigde overdracht.

3.9 Onderdeel 3.1 komt hiertegen op met de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 5:91 lid 4 BW. Deze klacht is gegrond. Zoals het onderdeel aanvoert, dient de rechter die moet beslissen op een verzoek als bedoeld in art. 5:91 lid 4 BW, te onderzoeken of de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert. Dat brengt mee dat hij, in een geval waarin de eigenaar een voorwaarde aan zijn toestemming verbindt, moet onderzoeken of die voorwaarde redelijk is. Als hij tot het oordeel komt dat die voorwaarde niet redelijk is, kan hij de gevraagde vervangende machtiging verlenen, onvoorwaardelijk dan wel onder voorwaarden die hij wel redelijk acht. In het in rov. 3.17 neergelegde oordeel van het hof dat de door het Hoogheemraadschap gestelde voorwaarde in strijd is met het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht ligt besloten dat die voorwaarde onredelijk is. Het hof had het verzoek van [verzoeker] dan ook kunnen toewijzen, onvoorwaardelijk dan wel onder voorwaarden die het hof redelijk achtte. De omstandigheid dat [verzoeker] toestemming voor ongewijzigde overdracht verzocht stond daaraan niet in de weg. Onderdeel 3.2 behoeft geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 7 juni 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 5 februari 2010.