ECLI:NL:HR:2010:BI5095

Nr. 08/05149 12 maart 2010 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2008, nr. 06/00393, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen, en de daarbij gegeven boetebeschikkingen. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Tevens is een tweetal boeten opgelegd. De naheffingsaanslag en de boetebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd. De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/204) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag en de boeten verminderd. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard, doch de uitspraak van de Rechtbank vernietigd met betrekking tot de boetebeschikkingen en de boetebeschikkingen verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 14 mei 2009 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft in het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 aan een aantal van haar werknemers (hierna: de werknemers) een mobiele telefoon ter beschikking gesteld. De eigendom van de telefoons is niet op de werknemers overgegaan. 3.1.2. Deze mobiele telefoons fungeerden voor de werknemers als tweede telefoons. Zij werden door de werknemers niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voor zakelijke doeleinden gebruikt. 3.1.3. De onderhavige naheffingsaanslag behelst onder meer een correctie vanwege de terbeschikkingstelling van mobiele telefoons aan de werknemers in de jaren 2002 en 2003. De Inspecteur heeft daarbij rekening gehouden met een bedrag aan loon van € 22,69 per maand per werknemer, waarbij de Inspecteur zijn standpunt baseerde op de artikelen 22 en 39 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (tekst 2002 en 2003, hierna: de Uitvoeringsregeling). 3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of voormelde correctie juist is. 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het loon ter zake van de mobiele telefoons dient te worden bepaald op de voet van artikel 13, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2002 en 2003, hierna: de Wet). Het Hof heeft aan die beslissing ten grondslag gelegd dat niet wordt toegekomen aan toepassing van artikel 39 van de Uitvoeringsregeling, omdat in het onderhavige geval naar 's Hofs oordeel geen mobiele telefoons zijn verstrekt. Het Hof heeft dit oordeel gegrond op de omstandigheid dat aan de werknemers slechts het gebruik en niet de eigendom van de telefoons is verstrekt. 3.4. Het middel komt terecht tegen dit oordeel op. Noch de tekst van de Wet en de Uitvoeringsregeling, noch hun toelichting geeft aanleiding tot de beperkte uitleg van het begrip 'verstrekking' die het Hof heeft gebezigd. 3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 3.6. Voor de toepassing van artikel 39 van de Uitvoeringsregeling na verwijzing dient het volgende in acht te worden genomen. 3.6.1. Artikel 39 heeft, gelet op haar algemeen geformuleerde bewoordingen, ook te gelden voor de verstrekking van een tweede of volgende telefoon aan een werknemer. 3.6.2. De systematiek van artikel 10 in verbinding met artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet brengt mee dat de regelgever krachtens artikel 15c in verbinding met artikel 17, lid 2, van de Wet, normeringen en beperkingen kan aanbrengen. Uit de wetsgeschiedenis van de Invoeringswet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 7, blz. 13) blijkt dat het in de bedoeling van de wetgever lag om de toen bestaande waarderingsregels met betrekking tot de terbeschikkingstelling van een telefoon te bestendigen, welke regels krachtens artikel 13, lid 2, van de Wet waren gegeven, en vervat waren in artikel 11, lid 10, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. De regelgever heeft dat gedaan in de bepaling van artikel 22 in verbinding met artikel 39 van de Uitvoeringsregeling. Op grond van deze bepalingen wordt de waarde van het tot het loon behorende gedeelte van de verstrekking van een telefoon in de aldaar bedoelde gevallen forfaitair bepaald op € 22,69 per maand. Van een overschrijding van de delegatiebevoegdheid of van een uitbreiding van het wettelijke loonbegrip in de Uitvoeringsregeling door de regelgever is in zoverre geen sprake. 3.6.3. Voor zover in het forfait mede tot het loon wordt gerekend de waarde van een abonnement van een tweede (of volgende) telefoon waarvan het zakelijke karakter meer dan bijkomstig is, is echter sprake van onverbindendheid van de regeling. Ingevolge artikel 15b, lid 1, aanhef en letter g, in samenhang met artikel 17, lid 2, van de Wet, behoren verstrekkingen van dergelijke abonnementen tot de vrije verstrekkingen. Daarmee is niet verenigbaar dat voor gevallen waarin de werkgever naast de verstrekking van een dergelijk abonnement ook de gesprekskosten betaalt, in de Uitvoeringsregeling een forfaitaire waardering wordt voorgeschreven waarvan een (forfaitair bepaald) bedrag aan abonnementskosten deel uitmaakt. Na verwijzing dient te worden onderzocht welk gedeelte van het forfaitair bepaalde bedrag van € 22,69 per maand bestaat uit abonnementskosten en daarom buiten aanmerking moet blijven. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2010.