ECLI:NL:HR:2009:BJ6020

30 oktober 2009 Eerste Kamer 08/00896 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, thans mr. J.P. Heering, t e g e n DE GEMEENTE UTRECHT, zetelende te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente. [Eiser] heeft bij exploot van 22 januari 2004 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat: - [Betrokkene 1] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad; - De Gemeente aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW en/of art. 7:658 BW en/of art. 7:611 BW; - [Betrokkene 1] en de Gemeente gehouden zijn tot vergoeding van de schade van [eiser], op te maken bij staat, met veroordeling van [betrokkene 1] en de Gemeente tot betaling van een voorschot van € 30.000,--. [Betrokkene 1] en de Gemeente hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 december 2005 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [eiser] en de Gemeente aansprakelijk is jegens [eiser] op grond van art. 6:170 BW. Tegen het vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 22 november 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [eiser] en de Gemeente vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] jegens de Gemeente afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 28 augustus 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was in het tijdvak van 15 december 1999 tot 1 mei 2001 ambtenaar in tijdelijke dienst van de Reinigings- en Havendienst van de Gemeente. (ii) In mei/juni 2000 zat hij tijdens een werkpauze in een daartoe voor het personeel van genoemde Dienst bestemde ruimte met [betrokkene 1], die ook in dienst was van de Gemeente. (iii) Terwijl [eiser] onderuit gezakt op een stoel zat, is [betrokkene 1] achter hem gaan staan en heeft [betrokkene 1] hem van achteren vastgepakt en daarbij een greep toegepast waarbij zijn beide armen zich aan de bovenzijde van het lichaam op schouder- en of nekhoogte van [eiser] bevonden, de ene arm aan de voorzijde en de andere arm aan de achterzijde van het lichaam van [eiser]. Daarna is de stoel waarop deze zat, achterover gekanteld waardoor de stoel enige tijd op twee poten stond en [eiser] met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [betrokkene 1] bleef hangen. (iv) [Eiser] is met [betrokkene 1] naar het ziekenhuis gegaan, en hij heeft zich daarna ziek gemeld. Met uitzondering van de periode eind juli 2000 tot 22 augustus 2000 is hij arbeidsongeschikt geweest tot het einde van zijn tijdelijke aanstelling. (v) [Eiser] heeft zowel [betrokkene 1] als de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het hiervoor onder (iii) bedoelde ongeval. Bij brief van 21 maart 2001 heeft de Gemeente deze aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente voor de fout van [betrokkene 1] aansprakelijk is jegens [eiser] op grond van art. 6:170 lid 1 BW. De rechtbank heeft daartoe in rov. 6.4 overwogen dat het vereiste verband tussen de opgedragen werkzaamheden en het foutieve gedrag ruim moet worden uitgelegd en afhankelijk is van de waardering van feiten en omstandigheden waaronder de schade is toegebracht. De rechtbank achtte in dit geval van belang: - dat de greep plaatsvond binnen de 'werksfeer' van de Gemeente, immers tijdens een pauze in een ruimte die door de Gemeente daartoe was ingericht en die werd gebruikt door personeelsleden van de Technische Dienst van de Gemeente, en die vanaf de werkplaats binnendoor bereikbaar is, alsmede dat deze ruimte in dit geval gelegenheid voor collega's bood om te stoeien; - dat de greep in de visie van [betrokkene 1] en de Gemeente zich afspeelde in de werksituatie omdat volgens hen sprake was van collegiaal stoeien; - dat een zeker verband bestaat tussen de werksfeer en de reden waarom [betrokkene 1] een greep toepaste, nu vaststaat dat [betrokkene 1] op het moment dat hij de greep toepaste, zei: "Als pa zegt dat je blijft zitten, doe dit ook" en "Heb jij een andere baas ofzo" waarmee hij schertsenderwijs bedoelde te refereren aan een door hem ten opzichte van [eiser] in te nemen bevoorrechte positie gezien zijn senioriteit en hij verwees naar het recente verleden waarin [eiser] in dienst was van een uitzendbureau; - dat de greep werd toegepast in een werkkring waarbinnen volgens de afgelegde getuigenverklaringen een collegiale stoeipartij als normaal werd beschouwd. 3.2.2 Het hof heeft (in rov. 4.4) de grief van de Gemeente dat de rechtbank ten onrechte haar formele verweer heeft verworpen dat [eiser] niet-ontvankelijk is, ongegrond bevonden. In rov. 4.15 heeft het hof geoordeeld dat niet met vrucht kan worden staande gehouden dat - in de omstandigheden van dit geval - gesproken kan worden van een aan [betrokkene 1] gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak die de kans op de, door het hof aangenomen, fout van [betrokkene 1] objectief (volgens statistische ervaringsregels) heeft vergroot, zodat de Gemeente niet op de voet van voormelde bepaling aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval. Hiertegen keert zich het principale beroep, terwijl het incidentele beroep is gericht tegen de verwerping van het vorenbedoelde "formele" verweer van de Gemeente. 4.1 Het oordeel van het hof geeft blijk van een te beperkte en daarom onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:170 lid 1 BW, in het bijzonder met betrekking tot de door het hof in dit geval nog te beantwoorden vraag of de kans op de fout van [betrokkene 1], als ondergeschikte van de Gemeente, door de opdracht tot het verrichten van zijn taak is vergroot. 4.2.1 Bij de beantwoording van die vraag moet aan de hand van alle terzake dienende omstandigheden worden onderzocht of tussen de fout van de betrokken werknemer en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat zijn werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is. 4.2.2 Deze toets heeft het hof niet aangelegd. Het hof heeft zich beperkt tot een beantwoording van de vraag of de kans op de fout is vergroot door een opdracht aan de werknemer tot het verrichten van een "bepaalde taak". Het hof heeft aldus ten onrechte nagelaten te beoordelen of daarbij de andere door [eiser] gestelde en in de voormelde rov. 6.4 van de rechtbank in de beoordeling betrokken omstandigheden, die kennelijk ook naar het oordeel van het hof wél verband hielden met de dienstbetrekking van [betrokkene 1], meebrachten dat sprake is van een door het verrichten van zijn taak verhoogde kans op de door hem als werknemer van de Gemeente gemaakte fout. 4.2.3 De hierop gerichte klachten, die erop neerkomen dat het hof de grenzen van art. 6:170 lid 1 te nauw heeft getrokken, treffen doel. 5.1 De voorwaarde waaronder het middel is ingesteld, is vervuld. 5.2 Het middel bevat in onderdeel 1 de klacht dat het hof heeft miskend dat de brief van de Gemeente van 21 maart 2001 een besluit inhoudt tot afwijzing van aansprakelijkheid en dat dit besluit, waartegen [eiser] aanvankelijk een beroepschrift bij de bestuursrechter had ingediend dat later is ingetrokken, formele rechtskracht heeft verkregen. Volgens het onderdeel had het hof geen uitzondering mogen toestaan op de leer van de formele rechtskracht en op die grond de vordering moeten afwijzen. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof [eiser] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering tegen de Gemeente of deze vordering aan hem had moeten ontzeggen omdat hij heeft verzuimd de bestuursrechtelijke weg (verder) te volgen. Voor zover het hof zijn desbetreffende oordelen heeft gebaseerd op de overweging dat "het in dit geval gaat om de vraag of de Gemeente schade dient te vergoeden in verband met het feitelijk onrechtmatig handelen van haar ondergeschikte" bestrijdt onderdeel 3 zulks als onjuist, nu de bestuursrechter ook dan de weigering van de Gemeente aansprakelijkheid voor de schade van [eiser] te erkennen, volledig kan beoordelen. 5.3 [Eiser] had als benadeelde het recht zijn vordering tegen de Gemeente wegens onrechtmatig handelen van haar ondergeschikte aan de burgerlijke rechter voor te leggen, nadat de Gemeente hem te kennen had gegeven geen aansprakelijkheid te erkennen. Dat hij mogelijkerwijs als ambtenaar van de Gemeente ook de bestuursrechtelijke weg had kunnen (ver)volgen, staat daaraan niet in de weg, nu de bestuursrechter (nog) geen oordeel over de gevorderde schadevergoeding had gegeven. Hierop stuiten alle klachten van het middel af. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.069,62 in totaal, waarvan € 2.993,87 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,75 aan [eiser]. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.268,07 in totaal, op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober 2009.