ECLI:NL:HR:2009:BJ4850

9 oktober 2009 Eerste Kamer 07/13351 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE STADSKANAAL, zetelende te Stadskanaal, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n VB DELOITTE & TOUCHE B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de gemeente en Deloitte & Touche. De gemeente heeft bij exploot van 3 februari 2004 Deloitte & Touche gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd, kort gezegd, Deloitte & Touche te veroordelen aan de gemeente te betalen een bedrag van € 411.820,02, met rente en kosten, alsmede een bedrag van € 46.816,-- als gemiste proceskostenveroordeling, met rente en kosten. Deloitte & Touche heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 november 2005 de vordering van de gemeente toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Deloitte & Touche hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Deloitte & Touche heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.21. 3.2 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. De gemeente heeft zich in het kader van haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van het recreatieproject 'het Pagedal' borg gesteld voor schulden van Pagecentrum B.V. en wel tot ten hoogste 50% van de pro resto hoofdsom van het door de ING Bank (hierna: de bank) aan deze B.V. verstrekte krediet van (per saldo) ƒ 11.000.000,--. Nadat de bank de gemeente onder deze 'kredietgarantie' had aangesproken, is tussen de gemeente en de bank in twee instanties geprocedeerd over onder meer de vraag of de gemeente borg zou staan voor de onbetaald gebleven hoofdsom vóór dan wel slechts na aftrek van de opbrengst van zekerheden van de bank. Het gerechtshof, dat de gemeente niet geslaagd achtte in het bewijs van haar stelling dat partijen hadden bedoeld dat eerst de zekerheden moesten worden uitgewonnen, heeft de gemeente bij onherroepelijk geworden arrest van 17 april 2002 veroordeeld tot betaling aan de bank van € 289.007,14, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Voordien, op 26 januari 2001, had de gemeente [betrokkene 1], die als medewerker van Deloitte & Touche (waarvan het betrokken onderdeel destijds VB Advies was geheten) de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van het door Pagecentrum B.V. geëxploiteerde project had geadviseerd en de gemeente bij alle onderhandelingen met de bank over de financiering van het project en de 'kredietgarantie' had vertegenwoordigd, al laten weten dat hij voor door de gemeente geleden schade aansprakelijk werd gehouden indien de procedure bij het gerechtshof voor de gemeente negatief mocht aflopen. Deze aansprakelijkstelling is erop gebaseerd dat in dat geval zou vaststaan dat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen voordat een beroep op de borgtocht kon worden gedaan, althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen. 3.3 Overeenkomstig de vorderingen van de gemeente heeft in eerste aanleg de rechtbank Deloitte & Touche veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 289.007,14, vermeerderd met rente en kosten. Voorzover thans van belang, heeft Deloitte & Touche in eerste aanleg vergeefs het verweer gevoerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen uiterlijk daags na 22 januari 1996, toen de borgtocht schriftelijk werd ingeroepen, en dat de vordering is verjaard omdat de eerste stuitingshandeling meer dan vijf jaar nadien (op 26 januari 2001) werd verricht. 3.4 Het hof heeft in hoger beroep het beroep op verjaring gehonoreerd en daartoe het volgende overwogen. "4. Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijk verband tussen die fout en de schade bekend is geworden. 5. Dat in deze zaak de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996, zoals de rechtbank heeft overwogen, staat tussen partijen niet (althans niet langer) ter discussie. 6. De vraag dient vervolgens te worden beantwoord of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche aanvoert, de gemeente op het moment dat de schade ontstond met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Die vragen beantwoordt het hof als volgt. 7. Naar aanleiding van een offerte van de bank en de daarop door deze gegeven uitleg van de term 'premier risque' heeft naar zeggen van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen haarzelf en VB Advies (in de persoon van [betrokkene 1]) omtrent de strekking van die term. De gemeente zegt VB Advies toen te hebben laten weten dat de hypotheekrechten en de pandrechten eerst moesten worden uitgewonnen als het mis zou gaan; de opbrengsten daarvan zouden dan op de hoofdsom van de middellange lening in mindering moeten worden gebracht alvorens de gemeente zou kunnen worden aangesproken tot betaling van 50% van het dan nog resterende tekort. In het vertrouwen dat zulks in de formulering van de 'kredietgarantie' besloten lag, is deze namens de gemeente getekend. Dat gebeurde in 1992 en vervolgens, ter vervanging van de oude, in 1994. Vast staat dat de bank de gemeente daarna voor het eerst begin december 1995 (mondeling) onder de kredietgarantie heeft aangesproken. In een brief van 5 december 1995 heeft zij de gemeente meegedeeld de hiervoor besproken zienswijze van de gemeente niet te delen omdat de tekst van de kredietgarantie daar geen ruimte voor zou laten. Een maand later, in een advies aan de gemeente van 5 januari 1996, heeft notaris mr. Dijkstra opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum BV moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard, althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. Dijkstra wijst er in zijn advies op dat dit bewijs moeilijk te leveren zal zijn. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente zich geheel en uitsluitend baseerde op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In een eveneens aan de gemeente gericht advies van 10 januari 1996 kwam ook advocaat mr. Brouwer tot de conclusie dat de bank de gemeente op grond van de tekst van de kredietgarantie tot een bedrag van ƒ 5.500.000,-- kon aanspreken. 8. Dit alles speelde zich af voordat de bank de borgtocht op 22 januari 1996 schriftelijk inriep. Het was de gemeente toen dus reeds duidelijk welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf, en het was de gemeente ook bekend dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. In de woorden van de gemeente zelf, sprong op dat moment in het oog dat de bank ervan uitging dat zij op dat moment reeds ƒ 5.500.000,-- zou kunnen vorderen van de gemeente. De toevoeging van de gemeente dat zij er op haar beurt 'evident' vanuit ging dat de bank eerst de zakelijke zekerheden diende uit te winnen en pas daarna de gemeente zou kunnen aanspreken, is in het licht van het voorgaande niet houdbaar. De conclusie dient dan ook te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was. 9. Dat het de gemeente eveneens bekend was dat die schade werd veroorzaakt door een fout van een haar bekende aansprakelijke persoon, volgt uit hetgeen zij daaromtrent zelf aanvoert: [betrokkene 1] heeft de gemeente bij alle onderhandelingen vertegenwoordigd en heeft, in de wetenschap dat de gemeente de borgtocht enkel wilde aangaan onder het beding dat de bank eerst haar zekerheden zou uitwinnen, de gemeente voorafgaand aan het ondertekenen van de kredietgarantie meegedeeld dat deze de door de gemeente voorgestane strekking had. 10. De gemeente stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande pas na het tweede tussenarrest van 18 oktober 2000 van dit hof in de procedure tussen haar en de bank daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen (thans) Deloitte & Touche in te stellen, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag doordat de verklaring die [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken aan de gemeente had afgelegd over hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn, althans dat het hof die verklaring niet als juist zou aannemen. Dit betoog wordt verworpen, aangezien een onjuiste inschatting van het procesrisico dat de gemeente liep in de uiteindelijk door de bank tegen haar geëntameerde procedure niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd. 11. De grief treft doel, nu ook voor het overige niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op enig moment na de dag, volgend op die waarop de bank de gemeente schriftelijk onder de kredietgarantie had aangesproken. 12. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vordering die de gemeente stelt te hebben op Deloitte & Touche reeds was verjaard op het moment dat de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche) liet weten hem aansprakelijk te zullen houden indien de op dat moment lopende procedure tussen de bank en de gemeente voor deze laatste ongunstig zou aflopen (de brief van 26 januari 2001)." 3.5 Het middel, dat uiteenvalt in acht onderdelen, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 7 tot en met 12 van het hof. 3.6 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. (HR 24 januari 2003, nr. C07/011, LJN AF0694, NJ 2003, 300). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, nr, C02/288, LJN AN8903, NJ 2006, 113). 3.7 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn, hiervoor geciteerde, overwegingen heeft miskend dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat de gemeente daadwerkelijk bekend is met de schade. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet miskend, maar in zijn overwegingen ervan blijk gegeven te hebben onderzocht of de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen en daartoe beoordeeld of de gemeente in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk bekend was met de ontstane schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. 3.8.1 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de gevorderde schade bekend was (rov. 7 en 8) met de klacht dat de door het hof gegeven motivering dat oordeel niet kan dragen. Daartoe wordt aangevoerd dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank gevoerde discussie over de uitleg van de 'kredietgarantie' niet (zonder meer) meebrengt dat bij de gemeente al een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade bestond om in de verhouding tussen de gemeente en Deloitte & Touche (althans [betrokkene 1]) te concluderen dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de in rov. 7 genoemde juridische adviezen - waarin de betrokken juristen hun visie hebben gegeven op basis van de tekst van de 'kredietgarantie' - doorslaggevend belang heeft toegekend, nu het standpunt van de gemeente niet alleen op de tekst van de 'kredietgarantie' was gebaseerd, maar ook op de mededelingen van [betrokkene 1] waaruit de gemeente heeft opgemaakt dat de door haar voorgestane uitleg zou blijken uit de verklaringen en gedragingen van de bank en de gemeente ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Onderdeel 4 klaagt over de onduidelijkheid van de betekenis die het hof heeft toegekend aan het in rov. 8 vermelde 'bewijsrisico'. Onderdeel 5 verwijt het hof onder meer dat het zijn oordeel in rov. 7 tot en met 10 niet toereikend heeft gemotiveerd, nu de redenering van het hof berust op hetgeen de gemeente achteraf had moeten weten en niet op haar daadwerkelijke bekendheid met de schade. Onderdeel 6 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat de gemeente ermee bekend was dat de schade werd veroorzaakt door een fout van [betrokkene 1] (rov. 9) onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.8.2 De door het hof in de bestreden overwegingen in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kunnen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel dragen dat ten laatste op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. De door het hof vermelde omstandigheden kunnen de gevolgtrekking wettigen dat de gemeente op die datum ervan op de hoogte was dat de bank zich op het standpunt stelde dat zij de gemeente onder de 'kredietgarantie' kon aanspreken voor, kort gezegd, de helft van de onbetaald gebleven hoofdsom vóór aftrek van de opbrengst van zekerheden, dat de gemeente wist dat de bank de andersluidende zienswijze van de gemeente - die was gebaseerd op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen - niet deelde omdat de tekst van het beding daarvoor volgens de bank geen ruimte zou laten, dat de gemeente op grond van juridische adviezen ervan kennis droeg dat de tekst van de 'kredietgarantie' het standpunt van de bank kon rechtvaardigen en dat de gemeente ermee bekend was dat zij zich naar de mening van een van haar juridisch adviseurs niet erop kon beroepen dat de bank eerst de zekerheden moest uitwinnen, tenzij de bank aantoonbaar anders zou hebben verklaard, althans de gemeente dat zou hebben begrepen en ook zou hebben mogen begrijpen, welk bewijs moeilijk te leveren zou zijn. Uit die omstandigheden kan evenwel niet worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank omtrent hetgeen tussen haar en de gemeente, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], met betrekking tot de 'kredietgarantie' was overeengekomen juist was op de grond dat de door [betrokkene 1] aan de gemeente gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen en van de betekenis die dienovereenkomstig aan de schriftelijke 'kredietgarantie' moest worden gegeven onjuist was. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 augustus 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Deloitte & Touche in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.