ECLI:NL:HR:2009:BJ3043

6 november 2009

Eerste Kamer

08/00208

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

[Verweerder] heeft bij exploot van 7 november 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18 september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [verweerder] als gedaagde partij.

3.2 [Verweerder] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [verweerder] en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien [eiseres] ervan op de hoogte was dat [verweerder] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.

De Hoge Raad:

bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

6 november 2009.