ECLI:NL:HR:2009:BI3435

10 juli 2009

Eerste Kamer

08/02681

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

volgens zijn opgave wonende te [woonplaats] (Spanje),

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Met een op 17 augustus 2006 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen: [de kinderen] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 130,-- per kind.

De man heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 13 februari 2007 bepaald dat de man met ingang van 1 september 2006 aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 131,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1]. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.

Op 26 april 2007 heeft de vrouw zich opnieuw met een verzoekschrift tot die rechtbank gewend en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 131,-- per kind.

De rechtbank heeft dit verzoek opgevat als een verzoek tot wijziging van de beschikking van 13 februari 2007 en bij beschikking van 7 augustus 2007 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

Tegen de beschikking van 7 augustus 2007 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het bedrag van de verzochte bijdragen gewijzigd in € 133,-- per maand per kind.

Bij beschikking van 20 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de bijdrage die de man aan de vrouw dient te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] met ingang van 25 april 2007 bepaald op € 133,-- per maand per kind.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen, al dan niet met verbetering van het bedrag der toegewezen alimentatie.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot afdoening zoals in de conclusie onder 2.12 weergegeven.

3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van twee van de kinderen van partijen. Het hof heeft die bijdrage, overeenkomstig het verzoek van de vrouw zoals vermeerderd ter terechtzitting in hoger beroep, bepaald op € 133,-- per maand en per kind. De man is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verschenen. Hij is door het hof aangemerkt als zonder bekende woon- of verblijfplaats en door de griffier van het hof per advertentie in De Telegraaf voor de terechtzitting opgeroepen. Het hof heeft overwogen dat de man behoorlijk is opgeroepen.

3.2 Middel I klaagt dat het hof ten onrechte de voorschriften van de EG-Betekeningsverordening niet heeft nageleefd, nu het ermee bekend was dat de man naar Spanje was geëmigreerd, terwijl aannemelijk is dat de man als gevolg van dit vormverzuim niet ter terechtzitting is verschenen.

Waar in dit betoog niet besloten ligt dat een woon- of verblijfplaats van de man wel bekend was, faalt het middel, nu de EG-Betekeningsverordening, ingevolge art. 1 lid 2, toepassing mist ingeval het adres van degene voor wie het stuk bestemd is, niet bekend is.

3.3 De in middel III aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 Middel II behelst in de eerste plaats een op het eerste middel voortbouwende klacht, die het lot daarvan moet delen. Voorts klaagt het dat een wijziging van eis alleen toelaatbaar is indien de rechter heeft vastgesteld dat de wederpartij daarvan heeft kunnen kennisnemen en in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten, terwijl van het een noch het ander hier sprake is geweest, zodat het het hof niet vrijstond op de grondslag van het gewijzigde verzoek te beslissen.

3.4.2 Het middel ziet kennelijk op schending van het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv., dat op grond van art. 362 in verbinding met art. 283 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. Aldus begrepen, treft het doel.

Art. 130 lid 3 bepaalt dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Aan de bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat de gedaagde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is (aldus voor het oude art. 134 lid 4 HR 6 oktober 2000, nr. C 98/296, NJ 2001, 167; HR 1 maart 2002, nr. C00/063, NJ 2003, 355).

Een en ander betekent voor de overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 op de verzoekschriftprocedure dat, overeenkomstig de hiervoor genoemde daaraan ten grondslag liggende gedachte, in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw dienen te worden opgeroepen, met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek.

3.5 Nu slechts middel II slaagt, dat betrekking heeft op het feit dat het hof het vermeerderde verzoek aan zijn beschikking ten grondslag heeft gelegd, die vermeerdering slechts een bedrag van € 2,-- per maand per kind behelst en de vrouw zich in haar verweerschrift met betrekking tot deze mogelijke wijze van afdoening heeft gerefereerd, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de onderhoudsbijdragen vast te stellen overeenkomstig het oorspronkelijke verzoek van de vrouw.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2008, doch uitsluitend voor zover daarin de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] is bepaald op € 133,-- per kind per maand;

bepaalt die bijdrage met ingang van 25 april 2007 op € 131,-- per kind per maand.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.