ECLI:NL:HR:2009:BI1248

nr. 43.049 17 april 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 januari 2006, nr. 04/00757, betreffende een aan X te Z, België (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking. Bij beschikking van 24 april 2003 heeft de Inspecteur op een gezamenlijk verzoek van belanghebbende en zijn inhoudingsplichtige als bedoeld in artikel 9h, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst vanaf 1 januari 2001; hierna: het Uitvoeringsbesluit) beslist dat de bewijsregel van artikel 9, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit voor de tewerkstelling van belanghebbende door zijn inhoudingsplichtige geldt voor de periode 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2005. Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verzoek van belanghebbende ingewilligd met een maximale looptijd tot 1 januari 2011. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en woont in België. Sedert 9 februari 1995 is hij als verkeersvlieger in dienstbetrekking werkzaam bij de A NV (hierna: A), gevestigd te Q. 3.1.2. Belanghebbende werd op grond van de tot 1 januari 2001 geldende tekst van artikel 2, lid 3, letter a, in verbinding met lid 5, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) niet als werknemer beschouwd. 3.1.3. Met ingang van 1 januari 2003 is de heffingsbevoegdheid over het loon van belanghebbende op grond van het Belastingverdrag Nederland - België van 5 juni 2001 toegewezen aan Nederland. 3.1.4. Op 10 april 2003 is verzocht om toepassing van de bewijsregel voor extraterritoriale kosten voor ingekomen werknemers (hierna: de 30%-regeling). Dat verzoek is bij beschikking van 24 april 2003 toegewezen voor de periode 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2005. 3.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur de looptijd van de 30%-regeling terecht heeft beperkt tot deze periode. Daaromtrent heeft het Hof geoordeeld dat de maximale looptijd van tien jaar, als bedoeld in artikel 9b van het Uitvoeringsbesluit, is aangevangen op 1 januari 2001 en dat de looptijd van de 30%-regeling op grond van artikel 9e van het Uitvoeringsbesluit niet moet worden verminderd. Redengevend voor dit oordeel was dat belanghebbende vóór 1 januari 2001 geen werknemer was in de zin van artikel 2 van de Wet en daarom vóór die datum geen ingekomen werknemer was in de zin van het Uitvoeringsbesluit, en dat belanghebbende voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling als ingekomen werknemer door A niet in Nederland is tewerkgesteld of in Nederland heeft verbleven. Tegen deze oordelen richten zich de middelen. 3.3.1. Artikel 9b, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit luidt: "Voor ingekomen werknemers bedraagt de looptijd van de bewijsregel maximaal tien jaar, ingaande op de eerste dag van de tewerkstelling door de inhoudingsplichtige." Het begrip 'ingekomen werknemer' is gedefinieerd in artikel 8, lid 2, aanhef en letter b, van het Uitvoeringsbesluit. Deze definitie houdt in, voor zover hier van belang: "(...) door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven werknemer in de zin van artikel 2 van de wet, met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse markt niet of schaars aanwezig is." 3.3.2. Belanghebbende, inwoner van België, is op 9 februari 1995 door A als verkeersvlieger aangeworven en sedertdien door A als zodanig tewerkgesteld. Niet in geschil is dat belanghebbende beschikte over een op de Nederlandse arbeidsmarkt schaars aanwezige specifieke deskundigheid. De eerste dag van belanghebbendes feitelijke tewerkstelling na zijn aanwerving uit België was 9 februari 1995. 3.3.3. Als gevolg hiervan dient ter bepaling van de maximale looptijd van de 30%-regeling op grond van artikel 9b, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit te worden uitgegaan van 9 februari 1995 als eerste dag van tewerkstelling door A. Met ingang van die datum was belanghebbende immers tewerkgesteld op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking met A, waardoor hij voldeed aan de definitie van werknemer in artikel 2, lid 1, van de Wet. 3.3.4. Aan deze slotsom kan niet afdoen dat belanghebbende vóór 1 januari 2001 op grond van de toen geldende wettelijke voorschriften - in afwijking van artikel 2, lid 1, van de Wet - niet als werknemer in de zin van de loonbelasting werd aangemerkt. Die omstandigheid staat er niet aan in de weg dat mag worden aangenomen dat belanghebbende ook voordien werd geconfronteerd met extra uitgaven wegens tijdelijk verblijf buiten zijn land van herkomst in verband met zijn tewerkstelling door een binnenlandse werkgever. De beperking van de 30%-regeling tot een periode van maximaal tien jaar berust op de gedachte dat het bedrag van deze extra uitgaven na een aantal jaren zal afnemen als gevolg van gewenning. Daarbij past het dat de maximale looptijd van de 30%-regeling wordt berekend vanaf het moment waarop een werknemer als bedoeld in artikel 2, lid 1, van de Wet feitelijk te werk wordt gesteld, ongeacht de vraag of hij toen reeds als werknemer in de zin van de loonbelasting werd aangemerkt, en ook ongeacht de vraag of de forfaitaire vergoedingsregeling voor extraterritoriale kosten toen reeds op hem van toepassing was. Het eerste middel slaagt mitsdien in zoverre. 3.4. Op grond van het hiervoor overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C.J.J. van Maanen, C. Schaap, J.W.M. Tijnagel en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2009.