ECLI:NL:HR:2009:BH4043

26 juni 2009 Eerste Kamer 07/10953 RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk t e g e n PAX INTEGRATED LOGISTICS B.V., gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Pax. [Eiser] heeft bij exploot van 28 december 2006 Pax in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Heerenveen en, onder meer, gevorderd Pax te veroordelen tot (door)betaling van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met december 2006 ad € 34.421,76 bruto. Pax heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 maart 2007 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. In hoger beroep heeft [eiser] betaling gevorderd van een bedrag van € 40.820,67, zijnde het loon inclusief vakantietoeslag over de periode 1 januari 2006 tot 8 maart 2007. Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Pax heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. De advocaat van Pax heeft op 6 maart 2009 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 13 april 1980 in dienst getreden bij Douwe Egberts Tabaksmaatschappij B.V. (hierna: DE). Hij werkte feitelijk op de afdeling Detrex International Forwarding, waarin de logistieke activiteiten van DE waren ondergebracht. (ii) Pax verleent onder andere diensten op het gebied van logistiek, zoals het verzorgen van im- en exportdocumentatie en -declaratie, het beheer van pallets, het (doen) vervoeren van goederen naar binnen- en buitenland en het exploiteren van distributiecentra. (iii) Op 25 september 2003 is tussen Sara Lee/DE International B.V. (hierna: SL/DE) en Pax een raamovereenkomst gesloten, op grond waarvan SL/DE al haar logistieke werkzaamheden heeft uitbesteed aan het speciaal daartoe opgerichte Pax. De werknemers, onder wie [eiser], die deze werkzaamheden voorheen voor SL/DE verrichtten, werden ondergebracht bij Detrex B.V. (hierna: Detrex), een dochteronderneming van SL/DE. Deze werknemers zijn hun werkzaamheden blijven verrichten op grond van een tussen Detrex en Pax gesloten detacheringsovereenkomst. (iv) SL/DE heeft [eiser] over het hiervoor onder (iii) vermelde geïnformeerd bij brief van 24 september 2003. In deze brief staat: "Zoals u bekend worden de activiteiten van de afdeling Detrex International Forwarding per 28 september 2003 beëindigd. In plaats daarvan zal Pax Integrated Logistics B.V. diensten gaan verlenen ten behoeve van de DE-vennootschappen (en ook derden) welke vergelijkbaar zijn met de diensten zoals voorheen door de afdeling Detrex International Forwarding werden verricht. Teneinde Pax Integrated Logistics B.V. in staat te stellen de diensten voor de DE-vennootschappen te verrichten, zal Pax Integrated Logistics B.V. gebruik maken van het personeel van Detrex B.V. Voor u betekent dit dat u per 28 september 2003 werknemer wordt van Detrex B.V. Voor alle duidelijkheid bevestigen wij hierbij dat, behalve de wijziging van werkgever, de arbeidsovereenkomst met al de daarin opgenomen of van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van kracht blijft. (...)" [Eiser] heeft een exemplaar van deze brief voor akkoord ondertekend. (v) In juni 2005 heeft Detrex haar voorgenomen besluit kenbaar gemaakt om haar werknemers per 1 januari 2006 te ontslaan, die op de genoemde datum in dienst konden treden bij Pax. Bij brief van 20 januari 2006 is door SL/DE aan [eiser] bevestigd dat het voorgenomen besluit met ingang van 1 januari 2006 zou worden gerealiseerd. Deze brief luidt voor zover van belang als volgt: "In een eerdere brief bent u geïnformeerd over het voorgenomen besluit van de onderneming om naast de activiteiten ook de medewerkers van Detrex Forwarding International over te laten gaan naar een dienstverband met PAX Integrated Logistics BV. Aangezien ook de ondernemingsraad een positief advies heeft gegeven is nu het moment gekomen om een en ander te bevestigen. Met deze brief laten wij u weten dat wij dit per 1 januari 2006 willen realiseren. Dit betekent dat uw dienstverband bij Douwe Egberts Nederland B.V. per genoemde datum eindigt en dat PAX Integrated Logistics BV uw nieuwe werkgever wordt. Vooruitlopend op de in de praktijk voorkomende wens van de overnemende partij om, na overname, over te gaan tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, heeft de onderneming met de werknemersorganisaties afspraken gemaakt over de betaling van een eenmalige bruto uitkering. Deze uitkering dient ter compensatie van het verschil in arbeidsvoorwaarden, na overname, tussen Douwe Egberts en de overnemende partij. (...)" (vi) [Eiser] was op 1 januari 2006 arbeidsongeschikt. Hij heeft begin februari 2006, eerst op therapeutische basis, zijn werkzaamheden hervat. Op 6 februari 2006 heeft een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [eiser] en de manager transport en logistiek van Pax. Bij brief van 10 februari 2006, ondertekend door [betrokkene 1], directeur van Pax en [betrokkene 2], HR officer van SL/DE, is [eiser] op non-actief gesteld. In deze brief wordt daartoe het volgende aangevoerd: "Hierbij bevestig ik hetgeen wij vanochtend hebben besproken. De activiteiten van de afdeling Detrex International Forwarding zijn, zoals jij weet, per 28 september 2003 beëindigd en deze activiteiten zijn door Pax Integrated Logistics B.V. overgenomen. Vanaf dat moment ben jij als werknemer overgegaan naar Detrex B.V. Tussen Detrex B.V. en Pax is de afspraak gemaakt dat alle werknemers met ingang van 1 januari jl. in dienst treden bij Pax. Hiertoe heb je in december een eerste brief gehad en op 20 januari een uitgebreidere brief met daarbij gevoegd de berekeningen. Recentelijk ben je op arbeidstherapeutische basis je werkzaamheden voor Pax gaan voortzetten. Je hebt ons laten weten dat je niet accepteert een dienstverband met Pax te hebben en dat je het salaris over de maand januari hebt teruggestort. Pax is van mening dat het in het belang van jou en de onderneming is om de arbeidstherapie voorlopig op te schorten. Dit betekent concreet dat je vanaf vandaag bent vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, uiteraard met behoud van salaris. (...)" (vii) Na ondertekening van de brief van SL/DE van 24 september 2003, heeft [eiser] van Detrex loon ontvangen tot augustus 2006. Het salaris dat in januari 2006 door Pax aan [eiser] werd betaald, is door [eiser] teruggestort. (viii) Naar aanleiding van een daartoe door Detrex ingediend verzoekschrift heeft de kantonrechter te Heerenveen bij beschikking van 19 juli 2006 de arbeidsovereenkomst tussen Detrex en [eiser] met ingang van 1 augustus 2006 ontbonden, waarbij aan [eiser] een vergoeding is toegekend, die hem ook is uitbetaald. De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Pax is, voor het geval deze nog bestaat, door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 maart 2007. 3.2 In dit kort geding heeft [eiser] veroordeling gevorderd van Pax tot (door)betaling van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met december 2006 ten belope van € 34.421,76. Hij heeft aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst met DE, zo niet reeds op 28 september 2003, dan toch per 1 januari 2006 op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op Pax. De kantonrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van € 40.820,67, te weten loon en vakantietoeslag over de periode 1 januari 2006 tot 8 maart 2007. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang liet het hof in het midden of in 2003 sprake was van een overgang van onderneming omdat [eiser] inmiddels niet meer bij SL/DE in dienst was daar hij en zijn collega's uitdrukkelijk akkoord waren gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 (rov. 3). Het hof beantwoordde de vraag of op 1 januari 2006 sprake was van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW ontkennend, nu niet is gesteld of gebleken dat de ondernemingsactiviteiten van Detrex per die datum door Pax zijn overgenomen (rov. 4). 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel klaagt, kort samengevat, dat het hof te lage en daardoor onjuiste eisen heeft gesteld aan de afstand van het dienstverband van [eiser] met SL/DE en instemming met indiensttreding bij Detrex, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 2 valt als onbegrijpelijk aan het oordeel van het hof dat [eiser] ten tijde van die instemming niet meer bij SL/DE in dienst was, in aanmerking genomen dat zijn indiensttreding bij Detrex plaatsvond op diezelfde datum. 3.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. (a) Art. 7:663 BW - en de voorloper daarvan, art. 1639bb (oud) BW - is in ons recht opgenomen ter implementatie van de EG-richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, Pb.EG, L 61/26, naderhand vervangen door richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, Pb.EG, L 201/88, en nog later door richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16. De richtlijn van 1977 strekt ertoe te verzekeren dat de werknemers bij een verandering in de persoon van het hoofd van de onderneming hun rechten behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven (HvJEG 25 juli 1991, C-362/89, NJ 1994, 168). Hetzelfde geldt voor de richtlijnen van 1998 en 2001. (b) De door de richtlijn aan de werknemers van de overgedragen onderneming geboden bescherming is van openbare orde en is in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Hieruit volgt dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming (HvJEG 10 februari 1988, 324/86, NJ 1990, 423). (c) De door de richtlijn beoogde bescherming is evenwel niet nodig, wanneer de betrokkene zelf na de overgang zijn dienstbetrekking uit eigen beweging niet met de nieuwe onderneming voortzet. Dat is het geval wanneer de betrokken werknemer uit vrije wil de arbeidsovereenkomst of -verhouding met ingang van de dag van overgang verbreekt, of wanneer deze overeenkomst of -verhouding met ingang van de dag na de overgang wordt beëindigd krachtens een overeenkomst die vrijelijk wordt gesloten tussen de werknemer en de vervreemder of de verkrijger van de onderneming (HvJEG 11 juli 1985, 105/84, NJ 1988, 907). 3.5 De hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten komen erop neer dat SL/DE bepaalde, tot dan toe door haarzelf uitgeoefende, activiteiten heeft uitbesteed aan een speciaal daartoe opgerichte vennootschap, Pax, en het personeel dat in het desbetreffende onderdeel van haar onderneming werkzaam was, heeft uitgenodigd het dienstverband met haar te verbreken en in dienst te treden bij weer een andere vennootschap, Detrex, die in het vervolg de desbetreffende activiteiten feitelijk zou gaan verrichten. Aan voormelde uitnodiging van SL/DE heeft [eiser], door ondertekening van de brief van 24 september 2003, gevolg gegeven. Aldus leek naar de vorm geen sprake van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663. Maar de hiervoor beschreven gang van zaken, in onderlinge samenhang bezien, strekte in feite wel degelijk tot overgang van een onderneming in de zin van die bepaling. De door de werknemers, onder wie [eiser], op initiatief van SL/DE gedane afstand van hun dienstbetrekking met laatstgenoemde, met gelijktijdige indiensttreding bij Detrex, is daarin een essentiële schakel. 3.6 In dit licht heeft het hof ten onrechte aan de enkele omstandigheid dat [eiser] uitdrukkelijk is akkoord gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 de conclusie verbonden dat hij toentertijd niet door de werking van art. 7:663 van rechtswege in dienst is getreden bij Pax. Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van SL/DE haar werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers zoals [eiser], die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, nr. C 06/118, LJN BA4492). Dit geldt in het onderhavige geval met name ook voor de akkoordverklaring van [eiser] met het verbreken van het dienstverband met SL/DE en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax. Aan deze akkoordverklaring moet daarom de eis worden gesteld dat [eiser], nadat SL/DE hem de keuze had voorgelegd om - bij haar in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door overgang van het desbetreffende onderdeel van de onderneming van SL/DE naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden, - dan wel in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden, uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met SL/DE met ingang van de dag van de overgang zou hebben verbroken, en aldus ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van de hem door art. 7:663 geboden bescherming. 3.7 Nu niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of de onderhavige akkoordverklaring van [eiser] aan deze voorwaarden voldoet, heeft het hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, zodat de daarop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen. 3.8 Ook onderdeel 2 treft doel, nu het terecht aanvoert dat de uitdiensttreding van [eiser] bij SL/DE plaatsvond op dezelfde datum als zijn indiensttreding bij Detrex. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 20 juni 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.