ECLI:NL:HR:2009:BH2598

10 april 2009 Eerste Kamer 07/10857 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE BARNEVELD, zetelende te Barneveld, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n [Verweerder], als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vakantiepark De Berkenhorst B.V., wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, [verweerder] en De Berkenhorst. De Berkenhorst heeft bij exploot van 11 april 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het hierna te noemen besluit van 18 december 2001 een onrechtmatige daad oplevert jegens De Berkenhorst, alsmede de veroordeling van de Gemeente om aan De Berkenhorst de geleden schade te vergoeden van € 297.949,56 exclusief omzetbelasting. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 mei 2004 de vordering van De Berkenhorst afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Berkenhorst hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Nadat het hof op 13 september 2005 en op 23 mei 2006 een tussenarrest had gewezen heeft De Berkenhorst haar eis vermeerderd tot een bedrag van van € 397.813,-- in hoofdsom. Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 12 december 2006 is De Berkenhorst in staat van faillissement verklaard. Bij akte schorsing en hervatting rechtsgeding heeft [verweerder] zich in de plaats van De Berkenhorst gesteld. Het hof heeft bij deelarrest van 24 april 2007 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het besluit van de Gemeente van 18 december 2001 op de aanvraag bouwvergunning van De Berkenhorst jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 59.965,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2003 tot de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 12.754,--. Voor het overige heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak verwezen naar de rolzitting van 22 mei 2007. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 19 februari 2009 op die conclusie gereageerd, 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vakantiepark De Berkenhorst B.V., hierna ook: De Berkenhorst, exploiteerde in Kootwijk een vakantiepark. Deze vennootschap is op 12 december 2006 in staat van faillissement verklaard, waarna de curator de hiervoor onder 1 omschreven vorderingen heeft overgedragen aan [verweerder]. (ii) In 1999 heeft De Berkenhorst de Gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" zodanig te wijzigen dat de bouw van twintig nieuwe (grotere) recreatiewoningen op haar terrein mogelijk zou worden. De Gemeente heeft zich bereid verklaard aan wijziging van het bestemmingsplan mee te werken. (iii) Op 23 februari 2000 heeft De Berkenhorst een aanvraag om bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend. Deze aanvraag is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in art. 19 WRO. (iv) Op 3 april 2000 zijn onder meer de art. 19 en 19a WRO gewijzigd, aldus - kort gezegd - dat de anticipatieregeling werd vervangen door de zogenaamde zelfstandige projectprocedure. (v) B&W hebben besloten hun medewerking te verlenen aan vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" ten behoeve van de bouw van de twintig recreatiewoningen en daartoe een verklaring van geen bezwaar bij gedeputeerde staten te vragen. (vi) Tegen het verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan en tegen het voornemen om die vrijstelling te verlenen zijn door onder anderen [betrokkene 1] zienswijzen ingediend. Deze zijn alle door B&W ongegrond verklaard. (vii) Op 30 oktober 2001 heeft de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied 2000" vastgesteld. Volgens dit plan mogen de recreatiewoningen op het terrein van De Berkenhorst een maximale vloeroppervlakte van 70 m² hebben, maar kunnen B&W vrijstelling van dit voorschrift verlenen, mits het vloeroppervlak niet meer dan 85 m² bedraagt. (viii) Nadat gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hadden verleend, hebben B&W bij besluit van 18 december 2001 aan De Berkenhorst vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" verleend, alsmede een bouwvergunning voor twintig recreatiewoningen. (ix) Op 28 februari 2002 heeft de bestuursrechter op verzoek van [betrokkene 1] de bouwvergunning en de vrijstelling voorlopig geschorst. Vervolgens heeft de bestuursrechter op 21 maart 2002 het besluit van 18 december 2001 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst op de grond dat de vrijstelling was verleend met toepassing van de hiervoor onder (iv) bedoelde projectprocedure, terwijl nog de anticipatieprocedure had moeten worden toegepast. (x) Het bestemmingsplan "Buitengebied 2000" is op 12 september 2002 in werking getreden, waarna De Berkenhorst op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend. (xi) Op 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door [betrokkene 1] ingediende bezwaar tegen de bouwvergunning. B&W hebben geoordeeld dat het primaire besluit van 18 december 2001 in strijd met de wet is, nu de vrijstelling ten onrechte met toepassing van de projectprocedure is verleend. Toepassing van de juiste procedure en het juiste wettelijke criterium zou ertoe hebben geleid dat geen vrijstelling was verleend, zodat besloten is die vrijstelling en de daarmee samenhangende bouwvergunning in te trekken, aldus B&W. (xii) Op 6 november 2002 is de op 17 september 2002 door De Berkenhorst verzochte bouwvergunning verleend, met vrijstelling van het voorschrift inzake de maximale vloeroppervlakte. Deze bouwvergunning is onherroepelijk geworden. 3.2 De Berkenhorst heeft zich met de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen tot de rechtbank gewend, stellende dat het op 25 oktober 2002 wegens strijd met de wet ingetrokken besluit van 18 december 2001 jegens haar een onrechtmatige daad oplevert en dat de Gemeente derhalve gehouden is de als gevolg daarvan door haar geleden vertragingsschade te vergoeden. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen op gronden die in cassatie niet meer ter zake doen. 3.3 In hoger beroep heeft het hof, na twee tussenarresten te hebben gewezen, in zijn (deel)arrest van 24 april 2007 voor recht verklaard dat het besluit van 18 december 2001 jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, een tweetal schadeposten (prijsstijging aannemer ten bedrage van € 59.965,-- en kosten van schadeberekening ten bedrage van € 12.754,--) toegewezen, de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. De in cassatie van belang zijnde overwegingen welke hebben geleid tot tot die verklaring voor recht en gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, kunnen als volgt worden samengevat. Nu het besluit van 18 december 2001 waarbij B&W aan De Berkenhorst een bouwvergunning verleenden, door de bestuursrechter is geschorst en nadien door B&W is ingetrokken omdat de vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" was verleend met toepassing van een onjuiste maatstaf, moet worden geoordeeld dat dit besluit, ook al is het niet formeel vernietigd door de bestuursrechter, in strijd met de wet is en derhalve onrechtmatig (vgl. HR 20 februari 1998, nr. C96/292, NJ 1998, 526). De omstandigheid dat De Berkenhorst is begonnen met de werkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, is in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet van belang. Een besluit tot het verlenen van een vergunning dat weliswaar niet door de bestuursrechter is vernietigd maar waarvan de onrechtmatigheid is komen vast te staan op de wijze als hier het geval is, is ook onrechtmatig jegens de aanvrager van de vergunning. Daarmee is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW (tussenarrest 13 september 2005, rov. 4.3-4.5). In het algemeen kan degene die met bouwen begint voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, niet naderhand de gemeente aanspreken voor schadevergoeding indien de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt vernietigd, omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel zijn toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf, aldus HR 29 april 1994, nr. 15312, NJ 1997, 396 (Schuttersduin). Van belang is echter welke concrete schadeposten worden gesteld. De Berkenhorst vordert vergoeding van schade die het gevolg is van de vertraging in de realisering van de bouwplannen, niet van schade die verband houdt met de reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd (tussenarrest 13 september 2005, rov. 4.19). Aan het betoog van de Gemeente dat niet ondenkbaar was dat derdenbelanghebbenden met succes tegen het besluit van 18 december 2001 zouden hebben kunnen opkomen, moet worden voorbijgegaan. Uitgangspunt voor de schadeberekening moet daarom zijn dat indien de Gemeente geen fout zou hebben gemaakt, De Berkenhorst op 18 december 2001 zou hebben beschikt over een niet door een onjuiste wettelijke grondslag aan vernietiging dan wel intrekking blootstaande bouwvergunning (deelarrest 24 april 2007, rov. 2.8-2.9). 3.4 Deze zaak betreft de - door het hof bevestigend beantwoorde - vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de vertragingsschade die De Berkenhorst heeft geleden als gevolg van het feit dat het besluit van 18 december 2001 waarbij haar een bouwvergunning werd verleend, naar aanleiding van een door een derde daartegen gemaakt bezwaar (door de bestuursrechter is geschorst en vervolgens) door B&W is ingetrokken op de grond dat dit besluit in strijd met de wet was, waarna op 6 november 2002 aan De Berkenhorst alsnog een bouwvergunning werd verleend. In cassatie is niet bestreden dat op 18 december 2001 een bouwvergunning had kunnen worden verleend die niet wegens een onjuiste wettelijke grondslag aan vernietiging blootstond en evenmin dat de Gemeente aan De Berkenhorst niet kan tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit waarbij de vergunning van 18 december 2001 door B&W werd ingetrokken. Onderdeel 1 richt met name klachten tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld door het verlenen van de - na bezwaar geschorste en ingetrokken - bouwvergunning; de klachten van onderdeel 2 bestrijden - kort gezegd - het oordeel dat door De Berkenhorst geen schadeposten worden gevorderd in verband met de reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd. 3.5.1 Volgens onderdeel 1.1 heeft de Gemeente jegens De Berkenhorst niet onrechtmatig gehandeld door het verlenen van de later ingetrokken vergunning en valt daarom niet in te zien welke concrete schadeposten die het gevolg zijn van de omstandigheid dat De Berkenhorst niet onmiddellijk na de verlening van die vergunning met bouwen kon beginnen voor vergoeding in aanmerking komen. Dit onderdeel alsmede de onderdelen 1.2-1.4, die een uitwerking daarvan behelzen, nemen blijkens de schriftelijke toelichting (§ 2.2.3) nadrukkelijk tot uitgangspunt dat het hiervoor onder 3.3 genoemde Schuttersduin-arrest aldus moet worden begrepen dat in de regel van onrechtmatig handelen van een gemeente jegens de aanvrager van een bouwvergunning geen sprake is indien schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat de vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd of ingetrokken. 3.5.2 Genoemd arrest betreft het geval dat een bouwvergunning op verzoek van omwonenden door de bestuursrechter wordt geschorst en vernietigd, zodat intussen aangevangen bouwwerkzaamheden moeten worden stopgezet. In hoger beroep was - in de woorden van het hof - buiten geschil dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd en dat dit orgaan dan in principe aansprakelijk is voor de dientengevolge door de vergunninghouder geleden schade, en dat die aansprakelijkheid niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die de vergunninghouder heeft geleden ten gevolge van de omstandigheid dat hij op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen. Met betrekking tot het geschilpunt welke maatstaf dient te worden aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de vergunninghouder eigen schuld heeft aan de door hem als gevolg van de vernietiging geleden schade, oordeelde het hof dat voldoende was dat aan de zijde van de vergunninghouder redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was. De tegen dit, met HR 15 juni 1979, nr. 11381, NJ 1980, 261 in lijn zijnde, oordeel gerichte rechtsklachten werden als volgt verworpen: "De houder van een bouwvergunning die - zoals hier - reeds met bouwen begint vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden." In dat cassatieberoep stond de door het hof aangenomen onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente niet ter discussie. Anders dan de onderdelen 1.1-1.4 tot uitgangspunt nemen, laat de hiervoor aangehaalde overweging uit het Schuttersduin-arrest dan ook niet de door de onderdelen verdedigde lezing toe. Het met die lezing corresponderende standpunt van de Gemeente (het feit dat een bouwvergunning nog blootstaat aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter staat eraan in de weg het - naar later in een bestuursrechtelijke procedure wordt geoordeeld - ten onrechte verlenen van die vergunning aan te merken als een jegens de aanvrager onrechtmatige handeling) is overigens ook niet juist, zodat de genoemde onderdelen alle falen. 3.6.1 Onderdeel 1.5 bestrijdt de juistheid van het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld, voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat een besluit tot het verlenen van een bouwvergunning dat wordt ingetrokken omdat het in strijd is met de wet onrechtmatig is jegens de aanvrager van dat besluit, ook al heeft die tegen dat besluit geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld bij de bestuursrechter. 3.6.2 In zijn arrest van 19 juni 1998, nr. C97/053, NJ 1998, 869, waarnaar in dit verband wordt verwezen in de schriftelijke toelichting van de Gemeente, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld: "Met betrekking tot de vraag of het besluit van Gedeputeerde Staten jegens Kaveka formele rechtskracht heeft verkregen, nu zij daartegen geen beroep heeft ingesteld, moet worden vooropgesteld, dat de burgerlijke rechter, wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Deze in verscheidene arresten van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regel berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een administratiefrechtelijke procedure wordt genomen. Hieruit vloeit voort dat degene die de administratiefrechtelijke procedure niet heeft gebruikt, zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit kan beroepen. (...) Aan het voorgaande doet evenmin af dat het besluit van de Kroon van 10 december 1990 [waarbij het besluit van Gedeputeerde Staten op het daartegen door Welco ingestelde beroep gedeeltelijk werd vernietigd] naar zijn aard jegens een ieder werkt. Dit heeft immers niet tot gevolg dat het besluit van de Kroon daarmee ook in het geschil tussen Kaveka en de Gemeente doet vaststaan dat de Gemeente in de aan dit besluit voorafgaande periode jegens Kaveka onrechtmatig heeft gehandeld (...)" 3.6.3 Ook onderdeel 1.5 faalt. De regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt niet mede het hier aan de orde zijnde geval waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. Die aanvrager mag immers ervan uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Met dat uitgangspunt is onverenigbaar dat hem in een procedure als de onderhavige zou kunnen worden tegengeworpen dat hij verzuimd heeft in een bestuursrechtelijke procedure desalniettemin de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen. 3.7 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.207,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 april 2009.