ECLI:NL:HR:2009:BH1502

24 maart 2009

Strafkamer

nr. 08/02755 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2008, nummer 23/005165-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.M. Devis, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sr gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1. Het middel klaagt dat in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, de bewezenverklaring niet naar behoren is omkleed.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"op 9 februari 2007 te Amsterdam op de Prinses Irenestraat, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een mobiele telefoon, toebehorende aan [slachtoffer 1], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, met zijn mededaders dreigend op korte afstand en bij voornoemde [slachtoffer 1] is gaan staan en voornoemde [slachtoffer 1] heeft gevraagd zijn mobiele telefoon te tonen en daarbij dreigend de woorden aan voornoemde [slachtoffer 1] heeft toegevoegd "geef mij je telefoon"."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2008, voor zover inhoudende:

"We gingen naar aangever [slachtoffer 1] toe om hem bang te maken. Er werd aan [slachtoffer 1] gevraagd hoe laat het was. Ik weet niet meer wie dat gevraagd heeft. We stonden met z'n drieën om hem heen en toen zag ik dat hij begon te trillen."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de verklaring van de aangever [slachtoffer 1]:

"Op 9 februari 2007 liep ik bij Station Zuid WTC toen ik drie jongens achter mij aan zag lopen. Dit waren de jongens die mij later hebben geprobeerd te beroven. Ik zag dat de jongens op mij afkwamen lopen.

Ik was intussen op de Prinses Irenestraat. Ik zag, op het moment dat ik me omdraaide, dat de jongens ook overstaken. Toen de jongens overstaken, zag ik dat ze rennend op mij afkwamen. Ik zag dat de 3 jongens om mij heen gingen staan. Toen ze om mij heen stonden hoorde ik dader 1 tegen mij zeggen: "Kijk effe hoe laat het is." Hij bedoelde hiermee dat ik op mijn mobieltje moest kijken. Hij vroeg dit niet vriendelijk en zei het meer op een dwingende toon. Dader 1 of 2 zei tegen mij dat ik stil moest zijn en dat ik geen andere mensen mocht roepen. Ik hoorde dader 2 iets in straattaal zeggen tegen mij. Toen hij mij aankeek zei hij na de straattaal: "Anders ga ik je steken". Ik zag dat dader 2 met zijn rechterhand naar zijn linker binnenzak van zijn jas greep. Ik heb toen mijn mobieltje gepakt en het aan de drie jongens laten zien. Dader 2 vroeg aan mij of ik nog een MP3-speler had. 15 à 20 meter verder zag ik een man langzaam in mijn richting op komen lopen. Dader 3 zag dit ook. Toen de man een paar meter van de groep verwijderd was, hoorde ik dat een van de daders zei dat ze weggingen.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

c. een proces-verbaal van politie voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"We zouden een zogenaamde straatroof plegen. [Verdachte] (het hof begrijpt thans en in het vervolg: de verdachte) en [betrokkene 2] (het hof begrijpt thans en in het vervolg: [betrokkene 2]) waren het er ook mee eens. We zouden naar die jongen toelopen en ik heb aan die jongen gevraagd hoe laat het was. We stonden op, ongeveer, een meter van die jongen. Ik stond recht voor die jongen, [verdachte] stond rechts van mij en naast [verdachte] stond [betrokkene 2]. Ik vroeg aan die jongen of hij een telefoon had."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"We hadden alle drie verzonnen om iemand bang te maken. Toen zagen we die jongen en dachten hem te "pakken". Ik sprak de jongen als eerste aan en vroeg hem hoe laat het was. De jongen keek vervolgens op zijn horloge. [Betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) lachte en zei tegen de jongen: "Geef me je telefoon!". Ik heb mijn linkerarm om die jongen heen geslagen. Ik begon met mijn arm laag en bracht hem langzaam omhoog langs de jas van de jongen."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"[Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) heeft volgens mij in de zakken van de jongen gevoeld en dreigende woorden gezegd. Ik begrijp dat die jongen bang is geworden."

2.3.2. De bestreden uitspraak bevat geen nadere bewijsoverwegingen.

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2008 heeft de verdachte verklaard:

"We gingen naar aangever [slachtoffer 1] toe. Er werd aan [slachtoffer 1] gevraagd hoe laat het was. Ik weet niet meer wie dat gevraagd heeft. Ik weet niet waarom we naar hem toe gingen, gewoon alleen maar om hem bang te maken. Dat was ook heel stom. We stonden met z'n drieën om hem heen en toen zag ik dat hij begon te trillen. Ik vroeg hem op welke school hij zat. Ik zag dat hij bang was. [Betrokkene 2] heeft hem over zijn bol geaaid omdat hij bang was.

De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] allebei verklaard hebben dat we de jongen zogenaamd gingen beroven. Ik zeg u dat dat niet het geval was. Ik heb niets bedreigends gezegd of gedaan. De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat ik in de zakken heb gevoeld van [slachtoffer 1]. Dat is niet waar. Er is ook niet over en weer geduwd. De voorzitter houdt mij voorts voor dat ik bij de politie heb verklaard dat we de jongen gevraagd hebben om liedjes per mobiele telefoon aan ons te sturen en dat de jongen zeker dacht dat we hem zouden beroven. Ja, dit zou wel kunnen kloppen. Het zegt me vaag wel iets.

De jongste raadsheer vraagt mij hoe ik het zou vinden als dit mij zou overkomen. Ik zou ook wel bang zijn. Ik begrijp [slachtoffer 1] ook wel. Het is fout wat we gedaan hebben en ik heb er ook spijt van. Ik heb op een gegeven moment wel gezegd dat we moesten ophouden."

en heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota die onder meer het volgende inhoudt:

"Dit betreft het incident betreffende [slachtoffer 1]. Een vervelend incident, waarbij de aangever flink geschrokken is. Dit betekent echter nog niet, dat het gebeuren als een poging tot diefstal met geweld kan worden aangemerkt.

[Verdachte] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat het een grap was, bedoeld om de jongen bang te maken. Het aandeel van [verdachte] zou erin hebben bestaan dat hij de jongen heeft gevraagd om hem wat liedjes te sturen met zijn GSM en dat hij heeft gevraagd of hij [betrokkene 3] kende. Van bedreigingen is geen sprake geweest. Wel was duidelijk dat de jongen bang was, [betrokkene 2] heeft hem daarom nog een aai over zijn hoofd gegeven om duidelijk te maken dat hij niet bang hoefde te zijn.

[Betrokkene 1] bevestigt het verhaal van [verdachte]: Op p. 040 van het proces-verbaal legt hij uit dat ze hadden afgesproken om een grap uit te halen, door zogenaamd een straatroof te plegen. Ook [betrokkene 1] verklaart dat [betrokkene 2] [slachtoffer 1] een aai over zijn hoofd heeft gegeven. Daarnaast verklaart hij dat ze tegen de jongen hebben gezegd dat het een fa2 was hetgeen betekent dat het een grap was. Volgens [betrokkene 1] heeft de jongen dit later ook begrepen.

[Betrokkene 2] verklaart op p. 85 eveneens dat ze hadden verzonnen om iemand bang te maken door zogenaamd iemand te beroven. Ze zouden hem niet beroven, maar doen alsof. Ook hij bevestigt dat hij de jongen over zijn hoofd heeft geaaid toen hij zag dat de jongen bang was.

In zijn aangifte verklaart [slachtoffer 1] tot slot dat hij door drie jongens werd gedwongen om te kijken hoe laat het was. Hij heeft toen zijn mobieltje gepakt en aan de daders laten zien. Nadat hij zijn mobieltje had laten zien, deed hij hem weer in zijn zak.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 24 maart 2009.

2.5. Hetgeen door en namens de verdachte ten verwere is aangevoerd houdt in dat hij en zijn mededaders niet het oogmerk hadden de aangever te beroven van zijn mobiele telefoon doch dat zij hem bij wijze van grap alleen bang wilden maken.

Nu het Hof de juistheid van dit met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige verweer in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.6. Het middel slaagt.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.