ECLI:NL:HR:2009:BH1476

19 mei 2009 Strafkamer nr. 07/13059 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 februari 2007, nummer 20/003226-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de door het Hof ten aanzien van feit 19 gegeven vrijspraak, is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2.1. Het middel komt op tegen de door het Hof ten aanzien van de feiten 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 en 17 gegeven vrijspraken. De klachten richten zich tegen het oordeel van het Hof dat de doorzoeking van een woning onrechtmatig is geschied. 2.2. Het Hof heeft die vrijspraken als volgt gemotiveerd: "Vrijspraak Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 en 19 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Met betrekking tot de feiten 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 en 17 heeft de raadsman betwist dat er sprake was van toestemming van de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], tot doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats], zoals in het aanvullend proces-verbaal van brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007 is gemeld. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de doorzoeking ter inbeslagneming in genoemde woning op 2 mei 2006 in strijd met artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering heeft plaatsgevonden, nu deze onder leiding van een hulpofficier van justitie stond en de rechter-commissaris daarbij niet aanwezig was. In de visie van de raadsman was er geen sprake van een dringende noodzaak waarom de komst van de rechter-commissaris of de officier van justitie niet kon worden afgewacht. De raadsman heeft verzocht om uitsluiting van het bewijs van alle in de woning van verdachte aangetroffen goederen. Het hof heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de brigadier van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, [verbalisant 1], d.d. 5 januari 2007, waarin wordt gerelateerd dat de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], op 2 mei 2006 desgevraagd toestemming gaf tot het doorzoeken van haar woning [a-straat 1] te [plaats]. Het hof stelt vast, dat genoemd proces-verbaal pas geruime tijd nadien (ruim 8 maanden) is opgemaakt, terwijl de verbalisant niets vermeldt omtrent de reden van deze late vastlegging. Met de in dat proces-verbaal gestelde toestemming van de bewoonster is naar het oordeel van het hof niet te rijmen, dat van die toestemming niet eerder gewag is gemaakt, zoals in het door [verbalisant 1] en andere verbalisanten opgemaakt procesverbaal van de doorzoeking d.d. 3 mei 2006 (dossierpagina 36) en het door [verbalisant 1] opgemaakte ambtelijke verslag d.d. 7 juli 2006 (pagina 21-22 van dat verslag). Het hof is voorts van oordeel, dat genoemd proces-verbaal van 5 januari 2007 in strijd met het in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering bepaalde niet ten spoedigste is opgemaakt. Mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat zij beslist geen toestemming tot de doorzoeking heeft verleend, alsmede het belang van een zo spoedig mogelijke duidelijkheid van de zijde van een opsporingsambtenaar omtrent zijn bevindingen hieromtrent, ziet het hof aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of door [betrokkene 1] toestemming tot de doorzoeking is verleend geen doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het proces-verbaal van de brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007. Dit brengt mee, dat de op 2 mei 2006 door de hulpofficier van justitie verrichte doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats] geacht wordt te zijn geschied zonder toestemming van de bewoner. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof met de raadsman van oordeel dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied. Het hof is daartoe het volgende gebleken. Verdachte is op 2 mei 2006 om 00.45 uur aangehouden. Op 2 mei 2006 om 12.35 uur heeft de politie de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] doorzocht op grond van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Daaraan voorafgaande heeft de officier van justitie op basis van artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering mondeling aan de rechter-commissaris verzocht doorzoeking ter inbeslagneming in de woning van verdachte te verrichten, welk verzoek de officier van justitie op 4 mei 2006 schriftelijk heeft gemotiveerd. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 2 mei 2006 mondeling de toezegging gedaan de doorzoeking te zullen verrichten. Vervolgens heeft de rechter-commissaris dezelfde dag mondeling de hulpofficier van justitie gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, hetgeen bij beschikking van 10 mei 2006 schriftelijk is bekrachtigd. Uit de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10 mei 2006 is het hof gebleken dat de rechter-commissaris de hulpofficier van justitie op 2 mei 2006 mondeling heeft gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, nu het voor haar onmogelijk was het kabinet van de rechter-commissaris te verlaten en de officier van justitie tevens in verband met werkzaamheden was verhinderd. Door de hulpofficier van justitie te machtigen is de rechter-commissaris, naar het oordeel van het hof, voorbijgegaan aan de bepaling die is neergelegd in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Deze bepaling houdt in dat, wanneer een rechter-commissaris verhinderd is, allereerst de officier van justitie zelf is aangewezen om de doorzoeking te verrichten. Blijkens de wetsgeschiedenis dient zoveel mogelijk te worden bevorderd dat doorzoekingen geschieden door de eerstaangewezen functionarissen (de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie). De rechter-commissaris heeft overwogen, dat "de officier van justitie" in verband met werkzaamheden verhinderd was de doorzoeking te verrichten. Gelet op de inhoud van het procesdossier heeft de rechter-commissaris hierbij de zaaksofficier van justitie voor ogen gehad. De enkele omstandigheid dat de zaaksofficier van justitie op 2 mei 2006 niet de zoeking kon verrichten, betekent nog niet dat het de rechter-commissaris vrijstond om te bepalen dat een hulpofficier van justitie de doorzoeking zou doen. Het hof vermag niet in te zien, dat geen enkele collega officier van justitie (van het relatief grote Bossche arrondissementsparket) in de gelegenheid was om de zaaksofficier van justitie te vervangen. Bovendien zal de organisatie van een parket zodanig moeten zijn, dat voor het optreden in spoedgevallen een officier van justitie beschikbaar is. Voorts is niet gebleken dat het onmogelijk was om, in afwachting van de komst van de rechter-commissaris of de officier van justitie, de situatie overeenkomstig artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering te bevriezen. Gelet op de parlementaire geschiedenis strekt het in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering ertoe de gevallen waarin de komst van de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie niet kan worden afgewacht, te beperken (Kamer 1994/1995, ontwerp 23251, nr. 9, p. 14). De rechter-commissaris heeft derhalve op onjuiste gronden de hulpofficier van justitie gemachtigd, zodat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied en het bewijs, te weten het tijdens deze doorzoeking aantreffen van de op genoemde feiten betrekking hebbende goederen, onrechtmatig is verkregen. Het hof is, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, van oordeel dat er sprake is van een zodanig onherstelbaar verzuim in de vergaring van de bedoelde bewijsmiddelen, dat bewijsuitsluiting dient te volgen." 2.3. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang: Art. 97 Sv "1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie, bij dringende noodzakelijkheid en indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming de volgende plaatsen doorzoeken: a. een woning zonder toestemming van de bewoner, en b. een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218. 2. 3.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan het door hem geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, ontoereikend is gemotiveerd. 3.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld: Indien binnen de door de beperkingen van de toepassing van art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376). 3.3. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat het geconstateerde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden weliswaar het belang dat het geschonden voorschrift dient in aanmerking genomen, maar niet blijkt dat het Hof bij dat oordeel rekening heeft gehouden met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, een en ander zoals is voorgeschreven in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. De bestreden uitspraak is in dat opzicht dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 mei 2009. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.