ECLI:NL:HR:2009:BG9470

10 april 2009

Eerste Kamer

08/01244

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [De vrouw],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

kantoorhoudende te [plaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man, de vrouw en [verweerster 2].

Met een op 5 oktober 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen partijen echtscheiding uit te spreken en een aantal nevenvoorzieningen te treffen.

Nadat partijen zich hadden gerefereerd ten aanzien van de verzochte echtscheiding, heeft de rechtbank bij beschikking van 16 november 2005 tussen partijen echtscheiding uitgesproken en de behandeling omtrent de nevenvoorzieningen aangehouden.

De man heeft verweer gevoerd tegen de nevenvoorzieningen van de vrouw en voorts bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de gevolgen van de tussen partijen uitgesproken echtscheiding hun uitputtende regeling vinden in het door de man als productie 2 overgelegde convenant van 10 oktober 2005.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 26 juli 2006, voorzover thans nog van belang, de man toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005. Ter zitting van 23 november 2007 heeft de man zichzelf en

[verweerster 2] (de mediator) als getuigen voorgebracht. De man is als getuige gehoord. [Verweerster 2] heeft verklaard een beroep te doen op de geheimhoudingsplicht die zij op basis van de met partijen gesloten mediationovereenkomst heeft.

Bij tussenbeschikking van 19 december 2007 heeft de rechtbank bepaald dat [verweerster 2] als getuige terecht een beroep op de geheimhoudingsplicht heeft gedaan en dat zij niet als getuige zal worden gehoord. De rechtbank heeft voorts bepaald dat tegen deze beslissing afzonderlijk hoger beroep mogelijk is.

De tussenbeschikking van de rechtbank van 19 december 2007 is aan deze beschikking gehecht.

Tegen voormelde beschikking heeft de man beroep in cassatie (sprongcassatie) ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en verwijzing.

3.1 In deze echtscheidingsprocedure is tussen partijen in geschil of zij, zoals de man stelt en de vrouw betwist, tijdens de laatste sessie van de mediation die tussen hen heeft plaatsgevonden, met betrekking tot de gevolgen van de echtscheiding mondeling algehele overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in een door de man overgelegd, maar niet door de vrouw ondertekend convenant van 10 oktober 2005. De rechtbank heeft de man opgedragen dit te bewijzen.

In het kader van het getuigenverhoor heeft de man de mediator, [verweerster 2], als getuige voorgebracht. [Verweerster 2] heeft evenwel ter zitting geweigerd een verklaring af te leggen. Daarbij beriep zij zich op haar geheimhoudingsplicht op grond van art. 1.5 van de betrokken mediationovereenkomst omdat zij van de zijde van de vrouw had vernomen dat deze haar geen toestemming gaf een verklaring af te leggen. Zij heeft ter zitting tevens verklaard zich niet te beroepen op een verschoningsrecht omdat zij dat als mediator niet heeft.

3.2 De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking het beroep van [verweerster 2] op haar geheimhoudingsplicht op grond van de mediationovereenkomst gehonoreerd en haar niet als getuige gehoord. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"De rechtbank is van oordeel dat niet aangesloten kan worden bij het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467, alleen al omdat in dat arrest het verschoningsrecht (van een notaris) aan de orde komt en de getuige daarop geen beroep heeft gedaan. Van belang voor de beoordeling van de nu voorliggende vraag is het volgende. [Verweerster 2] is de bemiddelaar zoals genoemd in de beschikking van 26 juli 2006. Partijen zijn bij het begin van de bemiddeling een zogenaamde "mediation agreement" aangegaan, waarvan een kopie zich in het dossier bevindt. In artikel 1.5 van die overeenkomst staat met zoveel woorden en voor zover hier van belang, dat de bemiddelaar een geheimhoudingsplicht heeft en geen informatie naar buiten zal brengen anders dan met toestemming van beide partijen. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke overeenkomst is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welk artikel ingevolge artikel 284 van dat Wetboek ook in deze verzoekschriftprocedure van toepassing is. In artikel 21 van genoemd wetboek is echter opgenomen dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, met andere woorden: het belang van de materiële waarheidsvinding. Niet valt in te zien dat de vraag of "tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt, als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005", tot bewijs waarvan de man is toegelaten, niet zou vallen onder artikel 1.5 van de "mediation agreement". De rechtbank moet vervolgens beoordelen of de bewijsovereenkomst al dan niet voorgaat ten opzichte van het belang van de materiële waarheidsvinding. Denkbaar is dat de man, door het niet horen van [verweerster 2] als getuige niet in het bewijs zal slagen.De man moet echter geacht worden voor dit risico te hebben gekozen door de mediationovereenkomst aan te gaan. Daar komt bij dat het belang om in het kader van de waarheidsvinding [verweerster 2] als getuige te horen in die zin wordt gerelativeerd, dat de man in staat is gesteld om in deze procedure allerlei correspondentie in te dienen voor het bewijs waarvan hij is toegelaten,alsook tot het doen horen van de man als partijgetuige. Voorts bevindt zich in het dossier het meergenoemde "mediation agreement" en ook het convenant van 10 oktober 2005. Tot slot overweegt de rechtbank nog dat van algemene bekendheid is dat voor het slagen van mediation het van groot belang is dat de desbetreffende partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties kenbaar kunnen maken. Hieraan zal afbreuk worden gedaan als die partijen het risico lopen dat de bemiddelaar later als getuige in een gerechtelijke procedure kan worden gehoord.Het voorgaande overziend is de rechtbank van oordeel dat de bewijsovereenkomst en dus de geheimhoudingsplicht voorgaat en dat daarom [verweerster 2] daarop terecht een beroep heeft gedaan."

3.3 Hiertegen keert het middel zich met verschillende klachten. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is het volgende. Op zichzelf staat het partijen vrij getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten. Daarom kunnen zij ook overeenkomen dat een verklaring van een derde die als mediator is opgetreden in een mediation tussen partijen, omtrent hetgeen deze in het kader van de mediation ter kennis is gebracht of anderszins gekomen, als bewijsmiddel in een (eventueel) geding tussen die partijen is uitgesloten. Ingevolge art. 153 Rv. kunnen zij een dergelijke bewijsovereenkomst echter niet sluiten met betrekking tot het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Indien in weerwil van een dergelijke bewijsovereenkomst een mediator in een geding tussen de bij die bewijsovereenkomst betrokken partijen als getuige wordt opgeroepen en een van de partijen of de mediator zich beroept op de uitsluiting van de verklaring van de mediator als bewijsmiddel, zal de rechter niet overgaan tot het verhoor van de mediator als getuige, tenzij diens verhoor betrekking heeft op feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Wordt in dat geding geen beroep gedaan op een zodanige bewijsovereenkomst of komt het bestaan daarvan niet vast te staan, dan zal de mediator op grond van art. 165 lid 1 Rv. verplicht zijn getuigenis af te leggen.

Of sprake is van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, welk belang mede ten grondslag ligt aan de in art. 165 lid 1 neergelegde getuigplicht, brengt mee dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een rechtsgeding als bewijsmiddel uit te sluiten.

3.4 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking geen stand kan houden. De rechtbank heeft art. 1.5 van de mediationovereenkomst immers opgevat als een bewijsovereenkomst. Kennelijk oordeelde zij dat die bewijsovereenkomst ertoe strekte een verklaring van [verweerster 2] als getuige omtrent hetgeen haar als mediator in het kader van de mediation ter kennis is gebracht of anderszins gekomen, uit te sluiten als bewijsmiddel in een geding voor de rechter. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank echter hetgeen hiervoor in 3.3 aan het slot is overwogen, miskend. De geheimhoudingsverplichting die in art. 1.5 is opgenomen wettigt immers niet reeds in het algemeen de conclusie dat van een zodanige bewijsovereenkomst sprake is en de gedingstukken geven onvoldoende grond om die bepaling in die zin te kunnen opvatten.

3.5 De op een en ander gerichte klachten van het middel slagen zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

3.6.1 De Hoge Raad vindt aanleiding voorts het volgende te overwegen.

Buiten het geval van een bewijsovereenkomst als hiervoor bedoeld, zou een mediator die krachtens overeenkomst tussen de partijen bij de mediation en hem gebonden is aan geheimhouding, slechts van zijn getuigplicht zijn ontslagen indien hetzij zijn geheimhoudingsplicht tevens zou meebrengen dat hij zich op grond van een wettelijk verschoningsrecht van de verplichting tot het afleggen van getuigenis kan verschonen (waarop hieronder in 3.6.2 wordt ingegaan), hetzij de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv. belet dat aan een bepaalde vraag aan de mediator die als getuige wordt gehoord, gevolg wordt gegeven (zie hieronder in 3.6.3).

3.6.2.1 Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator.

Van algemene bekendheid is dat voorwaarde voor mediation, zoals deze zich heeft ontwikkeld gedurende het afgelopen decennium, is, dat hetgeen in het kader van de mediation met de mediator is besproken en hem anderszins is ter kennis gebracht of is gekomen, door de mediator als vertrouwelijk wordt behandeld en wordt geheim gehouden ten opzichte van derden en in bepaalde gevallen van informatie die in een besloten gesprek tussen een van de deelnemers aan de mediation en de mediator aan deze is verstrekt, ook ten opzichte van de andere deelnemer(s) aan de mediation. Het is ook een maatschappelijk belang dat mediation bestaansmogelijkheden heeft als, ook door de overheid erkende en aangemoedigde, alternatieve vorm van geschiloplossing. Dit alles pleit voor het aannemen van een verschoningsrecht van de mediator ten aanzien van hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd.

3.6.2.2 Tegen het aannemen van een verschoningsrecht pleit evenwel dat het verschoningsrecht wegens het grote belang van de waarheidsvinding, dat meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van art. 165 lid 1 (vgl. HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002, 394), een uitzonderingskarakter heeft en slechts wordt toekend aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. Mediation is echter een ruim en niet steeds duidelijk afgebakend begrip en vindt plaats in verschillende vormen en onder verschillende voorwaarden, terwijl de groep van mediators weinig vastomlijnd is, waarbij naast mediators die op grond van het voldoen aan bepaalde opleidings- en ander kwaliteitseisen door een mediationorganisatie als zodanig zijn gecertificeerd, ook "ad hoc" mediators voorkomen voor wie geen kwaliteitswaarborgen gelden. Erkenning van een verschoningsrecht van mediators in het algemeen zou meebrengen dat de kring van verschoningsgerechtigden aanzienlijk zou worden uitgebreid zonder voldoende waarborgen voor de kwaliteit van de mediators, hetgeen zich niet verdraagt met het uitzonderingskarakter van het verschoningsrecht, en dat bij een met het oog daarop noodzakelijke beperking van die groep regelmatig geschillen zouden ontstaan omtrent de daarbij te hanteren criteria en de wijze waarop die zouden moeten worden toegepast, met alle nadelige gevolgen van dien voor de voortgang van procedures. Deze bezwaren dienen vooralsnog de doorslag te geven. Dit resultaat vindt steun in de opvatting van de regering en de overgrote meerderheid van de literatuur, een en ander zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.40-2.43.

3.6.2.3 Het voorgaande wordt niet anders in het geval dat iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van art. 165 lid 2, aanhef en onder b Rv. een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat (gelijk in het onderhavige geval [verweerster 2]), een notaris of een arts. In geval van mediation door een dergelijke beroepsbeoefenaar zal immers in beginsel hebben te gelden dat informatie die hem in het kader van de mediation is medegedeeld of anderszins ter kennis is gekomen, niet heeft te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van beroepsbeoefenaar toevertrouwd. Dat kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, met name indien voor alle bij de mediation betrokkenen, met inbegrip van de mediator, duidelijk is dat de betrokken informatie aan de mediator uitsluitend in diens hoedanigheid van beroepsbeoefenaar ter kennis is gebracht of gekomen.

3.6.2.4 Nu noch partijen noch [verweerster 2] dergelijke bijzondere omstandigheden hebben aangevoerd, heeft [verweerster 2] terecht gemeend dat ten aanzien van de feiten waaromtrent zij als getuige zou dienen te verklaren haar geen functioneel verschoningsrecht toekomt.

3.6.3 Het voorgaande staat niet eraan in de weg dat de rechter tijdens het verhoor van een als getuige opgeroepen mediator op de voet van art. 179 lid 2 Rv. belet dat aan een bepaalde, door een partij of haar raadsman aan de mediator gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter zal, indien de mediator met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht verzoekt een bepaalde vraag onbeantwoord te mogen laten, zijn beslissing dienaangaande moeten baseren op een afweging van het zwaarwegende maatschappelijke belang bij de waarheidsvinding in rechte en het belang dat wordt of de belangen die worden gediend met de geheimhoudingsplicht waarop de mediator zich beroept.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2007;

verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 april 2009.