ECLI:NL:HR:2009:BG6607

17 februari 2009

Strafkamer

nr. 08/02353 W

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 25 april 2008, nummer RK 08/1240, omtrent een verzoek van de Portugese autoriteiten tot overname van de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing tegen:

[Veroordeelde], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Zuyder Bos" te Heerhugowaard.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Schipper heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

1.2. De raadsvrouwe van de veroordeelde, mr. L.M.L. van Berkel, advocaat te Amsterdam, heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. Het middel behelst de klacht dat de beslissing van de Rechtbank omtrent de strafoplegging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. De bestreden uitspraak houdt, het volgende in:

"4. Verweer

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft ter zitting van 7 maart 2008 een kennisgeving overgelegd van de rechtbank voor tenuitvoerlegging van strafvonnissen van Lissabon, eerste kamer, aan de veroordeelde. Deze kennisgeving houdt het volgende in:

Als gevolg van een wetswijziging van het wetboek van Strafrecht kan een eerste beoordeling van een voorwaardelijke invrijheidstelling pas worden uitgevoerd nadat de gedetineerde de helft van zijn straf heeft uitgezeten, oftewel op 10-06-2009.

De raadsvrouw voert aan dat uit deze kennisgeving kan worden afgeleid dat de veroordeelde, indien hij in Portugal zou zijn gebleven, na ommekomst van de helft van de straf voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld. De veroordeelde heeft dit ter zitting, gelet op zijn ervaringen met medegedetineerden, bevestigd.

Op grond van deze kennisgeving heeft de rechtbank op 7 maart 2008 de volgende, aan de Portugese autoriteiten te stellen vragen geformuleerd:

* Is de genoemde wijziging van het strafrecht zo op te vatten dat een veroordeelde in het algemeen, nadat hij de straf voor de helft heeft uitgezeten, in vrijheid wordt gesteld?

* Is deze regeling ook van toepassing op [veroordeelde]?

* Zo ja, komt [veroordeelde] dan zonder meer voor deze regeling in aanmerking?

* Zou [veroordeelde] ook daadwerkelijk op 10 juni 2009 in vrijheid worden gesteld?

* Zo niet, welke factoren zijn van invloed op het wel of niet van toepassing zijn van deze regeling op [veroordeelde]?

* Op welke datum zou [veroordeelde] derhalve in het voor hem meest gunstige geval in vrijheid zijn gesteld indien hij geen gebruik zou hebben gemaakt van de terugkeer regeling?

Deze vragen zijn via het parket doorgeleid aan de Portugese autoriteiten. Daarbij is ondermeer het volgende uitgangspunt aan de Portugese autoriteiten voorgelegd:

"[Veroordeelde] shall not be eligible for release on licence after serving half of his sentence as he has been sentenced to more than five years imprisonment for an offence against public safety. Is this reasoning correct?"

Op 9 april 2008 heeft Joana Gomes Ferreira, Public Prosecutor te Lissabon, hierop onder meer het volgende geantwoord:

"It is not correct. [Veroordeelde] is eligible for release on parole at a) half of the imprisonment term if conditions established by alineas a) and b) of article 61 no 2 are both met. (..)"

En voorts:

"I had a look at the procedure and it may be concluded that [veroordeelde] would be eligible for early release on parole, if he remained in Portugal:

a) On June 10th 2009 (1/2) if both conditions established by article 61st no 2 are met (..)"

Artikel 61 van het Portugese Wetboek van Strafrecht bepaalt, voor zover hier van belang en in de door de Portugese autoriteiten verstrekte Engelse vertaling:

1) (...)

2) The Court will place the convict on conditional release when half of the sentence is served and, at least, 6 months, where:

a. there a reasons to expect, under the case's circumstances, considering the previous life of the offender, his/her personality and its evolution during the sentence execution, that the convict, once in freedom, will lead a socially responsible life, without committing any crimes; and

b. the release is consistent with the defence of social order and peace.

3) The Court conditionally releases the convict when two thirds of the sentence are served and at least 6 months, as long as the requirement referred in subheading a) of this section is fulfilled.

4) In case of a sentence to imprisonment for more than 5 years for an offence against persons or for an offence of common danger, conditional release may only take place where two thirds of the sentences are served and as long as the requirements of (2) subheadings a) and b), are met.

5) (...)

6) (...)

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 17 februari 2009.

De officier van justitie heeft gevorderd dat in plaats van de buitenlandse sanctie dient te worden opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 11 jaar, met aftrek van de tijd in Portugal in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, alsmede de tijd dat veroordeelde ter executie van de vrijheidsstraf daar heeft doorgebracht.

De officier van justitie heeft haar vordering gebaseerd op het uitgangspunt dat ondubbelzinnig uit het antwoord van de Portugese autoriteiten blijkt dat een voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de opgelegde straf geen recht is dat automatisch wordt toegepast.

Gelet op hetgeen is bepaald in voornoemd artikel 63 (de Hoge Raad begrijpt: 61) onder 4 is het zeer aannemelijk dat de veroordeelde pas na het uitzitten van 2/3 van zijn straf in vrijheid zal worden gesteld nu het gaat om een feit gericht tegen de openbare orde (common offence).

Naar het oordeel van de officier van justitie is niet waarschijnlijk dat de veroordeelde zal kunnen voldoen aan het vereiste zoals gesteld in het tweede lid, aanhef en onder b, van voornoemd artikel 63 (de Hoge Raad begrijpt: 61), dat hij geen gevaar (meer) oplevert voor de samenleving, nu het feit betrekking heeft op een zeer grote hoeveelheid verdovende middelen en de veroordeelde eerder in België is veroordeeld ter zake van de Opiumwet.

De officier van justitie heeft in dat verband gewezen op een eerdere uitspraak van de rechtbank te Amsterdam met RK nummer 07/2583.

Daarnaast is de officier van justitie van oordeel dat de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling niet van invloed is op de te eisen straf. Er dient slechts rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat aan de veroordeelde geen hogere straf mag worden opgelegd dan hem door de veroordelende instantie is opgelegd.

De rechtbank overweegt dat zij op de voet van het bepaalde in artikel 11, eerste lid en onder d, gehouden is een straf op te leggen waardoor de strafrechtelijke positie van veroordeelde niet wordt verzwaard. Voor de beoordeling van bedoelde strafrechtelijke positie is bepalend op welke datum veroordeelde, als hij in het land van veroordeling was gebleven, in het voor hem meest gunstige geval, dus met inachtneming van de toepasselijke vorm van vervroegde invrijheidstelling, in vrijheid zou zijn gesteld.

De rechtbank heeft de Portugese autoriteiten uitgenodigd uit te leggen hoe de voorwaardelijke invrijheidstelling in dit specifieke geval dient te worden beoordeeld.

De rechtbank heeft acht geslagen op de antwoorden zoals deze op 9 april 2008 door Joana Gomes Ferreira, Public Prosecutor te Lissabon zijn gegeven.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4. is samengevat, is de rechtbank van oordeel dat uit de in de onderhavige zaak van de Portugese autoriteiten ontvangen informatie niet blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde in aanmerking zou zijn gekomen voor een

voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de straf.

De Portugese autoriteiten hebben evenmin laten weten dat het onwaarschijnlijk is dat de veroordeelde zou kunnen voldoen aan de voorwaarden zoals gesteld in het tweede lid van artikel 63 (de Hoge Raad begrijpt: 61) van het Portugese Wetboek van Strafrecht. Onder deze omstandigheden moet het er, naar het oordeel van de rechtbank, thans voor worden gehouden, dat veroordeelde een redelijke kans maakte om in Portugal, na ommekomst van de helft van de opgelegde straf, in vrijheid te worden gesteld. De rechtbank zal derhalve uitgaan van 10 juni 2009 als het moment dat de veroordeelde op het meest gunstige geval in vrijheid had kunnen worden gesteld.

De rechtbank kan geen aansluiting zoeken bij de beslissing in de door de officier van justitie genoemde zaak, omdat zij onbekend is met de die zaak gewogen, relevante factoren.

De rechtbank is van oordeel dat bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de bepaling van de duur daarvan, uit het oogpunt van een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om medeplegen van handel in verdovende middelen, te weten het internationaal vervoer over zee van ruim 736 kilo cocaïne. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van veroordeelde.

Bij de vaststelling van de duur van de straf neemt de rechtbank het volgende in overweging. De Nederlandse overheid waarschuwt er regelmatig en nadrukkelijk voor dat aan het plegen van strafbare feiten in het buitenland, en met name op het gebied van verdovende middelen, grote risico's zijn verbonden, gezien de veelal aanzienlijk hogere straffen die daar voor dit soort feiten worden opgelegd.

Door zich in Portugal aan voornoemd delict schuldig te maken heeft veroordeelde het risico genomen daarvoor zwaarder te worden gestraft dan in Nederland.

Dit risico is voor zijn rekening.

Voorts heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheid dat veroordeelde, voor zover de rechtbank kan nagaan, documentatie heeft met betrekking tot misdrijven en eerder in België is veroordeeld voor een Opiumwetdelict.

Veroordeelde had, naar het oordeel van de rechtbank, in Portugal in het meest gunstige geval op 10 juni 2009 in vrijheid kunnen worden gesteld.

De rechtbank zal een dusdanige straf opleggen dat de veroordeelde niet langer dan tot deze datum in detentie zal verblijven, maar de rechtbank is van oordeel dat er, gelet op de handel in grote hoeveelheid verdovende middelen waarvoor hij is veroordeeld, geen reden is de veroordeelde vóór die datum in vrijheid te stellen."

2.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verzwaard als bedoeld in art. 11, eerste lid onder d, van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74) zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is - alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is - dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, LJN ZD1570, NJ 2000, 334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht - zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat - of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren voor wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, LJN ZD0883, NJ 1998, 369).

2.4. De Rechtbank heeft naar aanleiding van een dienaangaand gevoerd verweer de waarschijnlijkheid van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling onderzocht. Haar oordeel daaromtrent moet aldus worden verstaan dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de veroordeelde in Portugal met grote mate van waarschijnlijkheid na ommekomst van de helft van zijn straftijd in vrijheid zou zijn gesteld. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van de bestreden uitspraak, mist het dus feitelijke grondslag.