ECLI:NL:HR:2009:BG6231

6 februari 2009 Eerste Kamer Nr. C07/139HR EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides, thans mr. M.V. Polak. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. [Verweerster] heeft bij exploot van 25 februari 1999 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 1.557.636,-- (€ 706.824,40), alsmede een bedrag van ƒ 8.500,-- (€ 3.857,13) met rente en kosten. [Eiseres] heeft de bevoegdheid van de rechtbank bestreden. Bij vonnis van 10 juli 2001 heeft de rechtbank de desbetreffende incidentele vordering van [eiseres] afgewezen. [Eiseres] heeft vervolgens de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 3 september 2002 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 24 september 2003 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] een bedrag van € 26.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 3 september 2002 en 24 september 2003 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na tussenarrest van 6 oktober 2005 waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft het hof bij arrest van 15 maart 2007 het tussenvonnis van 3 september 2002 van de rechtbank onder verbetering van gronden bekrachtigd, het eindvonnis van 24 september 2003 van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 100.990,54, vermeerderd met de wettelijke rente en [verweerster] toegelaten tot het bewijs door middel van een getuigenverhoor dat [eiseres] in het eerste half jaar van 1998 twee machines heeft verkocht aan afnemers in de voormalige DDR en CSSR, Polen en Hongarije. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 19 december 2008 op die conclusie gereageerd. 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. 3.2 Het hof heeft geoordeeld dat de door [eiseres] aan [verweerster] verschuldigde schadevergoeding wegens het voortijdig beëindigen van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst moet worden gesteld op 15% van het bedrag van de verkooporders die in de periode van 1 januari tot en met 30 juni 1998 in de betrokken landen zijn bewerkstelligd. Het oordeel van het hof, dat kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de inhoud van de distributieovereenkomst, dat de daarin bedoelde bruto courtage zonder aftrek van kosten verschuldigd is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht. Onderdeel I van het middel in het principale beroep faalt. 3.3 De rechtbank heeft vastgesteld dat tijdens de opzegtermijn een machine is verkocht naar Tsjechië. In zijn tussenarrest van 6 oktober 2005 heeft het hof overwogen dat tegen deze vaststelling geen grief is gericht. In zijn (deel)arrest van 15 maart 2007 is het hof hiervan teruggekomen met de motivering dat deze overweging op een vergissing berust en hem daarom niet bindt. Volgens het hof is wél een grief gericht tegen de vaststelling dat de transactie betrekking had op Tsjechië, doch niet tegen het feit dat in de opzegtermijn een relevante verkoop heeft plaatsgevonden. Onderdeel 1 van het incidentele middel, dat zich keert tegen het eerste oordeel, slaagt en onderdeel II van het principale middel, dat is gericht tegen het laatste, kan dan geen doel meer treffen. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] de desbetreffende passage in de memorie van antwoord/grieven van [eiseres] niet heeft opgevat en ook niet behoefde op te vatten als een grief, en dus de rechtsstrijd in hoger beroep niet is aangegaan op basis van de door het hof alsnog onderkende grief, en ook niet erop bedacht behoefde te zijn dat het hof "bij nader inzien" een grief van deze strekking in de memorie van antwoord/grieven van [eiseres] zou kunnen lezen. Het hof heeft aldus miskend dat aan een grief de eis gesteld moet worden dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. Hieruit volgt dat het hof niet van zijn andersluidende oordeel in het tussenarrest had mogen terugkomen. 3.4 Hoewel onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep terecht is voorgesteld, behoeft dit door het falen van onderdeel II van het middel in het principale beroep, niet te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep behoeft geen behandeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 3.101,34,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 februari 2009.