ECLI:NL:HR:2009:BD3566

nr. 07/10942

23 januari 2009

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 juli 2007, nr. 06/00263, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

Aan belanghebbende is over het jaar 1999 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, alsmede een boete. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 mei 2008 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. De aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar waarop de onderhavige navorderingsaanslag betrekking heeft, is voor belanghebbende opgesteld en ingediend door D, die een administratiekantoor dreef. De Inspecteur heeft de (primitieve) aanslag overeenkomstig de aangifte vastgesteld. Nadat bij een boekenonderzoek aan het licht was gekomen dat aangifte was gedaan naar een te laag belastbaar bedrag, heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag opgelegd.

3.1.2. Niet in geschil is dat de feiten die grond opleveren voor de navordering, de Inspecteur redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. De Inspecteur heeft zich bij het opleggen van de navorderingsaanslag op het standpunt gesteld dat belanghebbende ter zake van die feiten echter te kwader trouw was in de zin van artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor het in aanmerking nemen van kwade trouw als bedoeld in artikel 16, lid 1, tweede volzin, AWR met betrekking tot het doen van een onjuiste aangifte ten minste sprake moet zijn van voorwaardelijke opzet. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de fouten in de aangifte niet eerder heeft onderkend dan nadat de Inspecteur de geconstateerde fouten aan belanghebbende heeft meegedeeld, en dat de verschillen tussen de in de aangifte en de in het desbetreffende jaarrapport genoemde bedragen daaraan niet afdoen. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende zich ervan bewust was dat D onvoldoende deskundig was om de aangifte te verzorgen. Hieruit heeft het Hof de gevolgtrekking gemaakt dat belanghebbende zich niet ervan bewust was dat een onjuiste aangifte werd gedaan en voorts dat zij, door het geheel overlaten van het verzorgen en het indienen van de aangifte aan D, niet welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan.

Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd niet tot het oordeel kan leiden dat belanghebbende overigens bij de keuze van D niet de zorg heeft betracht die met het oog op de voorkoming van het doen van onjuiste aangiften van haar kon worden gevergd.

Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat door het ontbreken van bewustheid bij belanghebbende in vorenbedoelde zin kwade trouw van D - zo daarvan sprake is - niet aan belanghebbende kan worden toegerekend.

3.3. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende zelf niet te kwader trouw was met betrekking tot de ingediende aangifte, kan het niet tot cassatie leiden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

3.4. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat in het midden kan blijven of D te kwader trouw was, heeft het volgende te gelden.

Dat oordeel brengt mee dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat D te kwader trouw was. De gevolgen van die onregelmatigheid behoren in de verhouding tussen belanghebbende en de overheid, die ter zake van de verschuldigde belasting tegenover elkaar staan als schuldenaar respectievelijk schuldeiser van een uit de heffingswet voorvloeiende verplichting, voor rekening van belanghebbende te worden gebracht, niet voor rekening van de Inspecteur, zoals het Hof in feite heeft gedaan. Het is immers belanghebbende geweest die D heeft ingeschakeld, teneinde van diens hulp gebruik te maken bij de uitvoering van de op hem, belanghebbende, rustende verplichting om een juiste aangifte te doen. In de context van artikel 16 AWR dient kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige te worden toegerekend.

Dat in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40369, BNB 2007/151, anders is geoordeeld met betrekking tot toerekening aan de belastingplichtige van - daar - opzet of grove schuld van de adviseur, berustte op strafrechtelijke beginselen, die niet van toepassing zijn op de heffing van belasting.

3.5. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt dat het Hof zich ten onrechte heeft onthouden van een oordeel over de vraag of D te kwader trouw was ter zake van de indiening van de aangifte voor het onderhavige jaar. Het middel is in zoverre gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2009.