ECLI:NL:HR:2009:BB5243

nr. 43.629 15 mei 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 augustus 2006, nr. 04/01830, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 1. Het geding in feitelijke instantie De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 1995, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verlies vastgesteld op ƒ 169.221.697. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 september 2007 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft in oktober 1994 een 4,75 percent rentedragende obligatielening van USD 600 miljoen a pari uitgegeven met een looptijd van tien jaar tot 1 november 2004. Aflossing op de einddatum van de lening geschiedt tegen nominale waarde vermeerderd met een premie ter grootte van 38,9 percent van de hoofdsom (hierna: de aflossingspremie). Beoogd is dat de obligatiehouders op deze wijze een effectief rendement behalen van 7,5 percent. 3.1.2. De obligatiehouders hebben ingevolge de leningsvoorwaarden de mogelijkheid vanaf 15 mei 1995 hun obligaties ter conversie aan te bieden tegen verwerving van 72 (nieuw uit te geven) aandelen in belanghebbende voor nominaal USD 5000 aan obligaties; hierbij is de dollarkoers gefixeerd op ƒ 1,7280, waardoor de conversiekoers uitkomt op ƒ 120. In plaats van de uitgifte van aandelen kan belanghebbende ervoor kiezen over te gaan tot betaling van een bedrag in contanten ter grootte van 72 maal de koerswaarde van een aandeel, berekend naar de gemiddelde openings- en slotkoers over een periode van vijf handelsdagen voorafgaande aan en inclusief de dag van het conversieaanbod (hierna: de kasvariant). 3.1.3. In het onderhavige jaar (1995) is door de obligatiehouders voor een totaalbedrag van USD 3.460.000 aan obligaties ter conversie aangeboden, waarbij belanghebbende in alle gevallen heeft gekozen voor afwikkeling volgens de kasvariant. In dit kader heeft zij in totaal een bedrag van ƒ 2.260.735 betaald boven het nominale bedrag van de ter conversie aangeboden obligaties. 3.1.4. Daarenboven heeft belanghebbende (eigen) obligaties met een nominale waarde van USD 40.540.000 op de beurs ingekocht voor een bedrag van ƒ 97.215.829, waarvan een gedeelte groot ƒ 26.853.251 is betaald boven de nominale waarde van de ingekochte obligaties. 3.1.5. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor het onderhavige jaar (1995) een bedrag van ƒ 35.192.294 als niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995; hierna: de Wet) aangemerkt. Een deel daarvan, groot ƒ 9.486.968, heeft betrekking op niet binnen de EU en de EER gevestigde deelnemingen. Hiervan heeft een subdeel, groot ƒ 5.761.508, betrekking op een belang van 48 percent in een dochtervennootschap in Mexico die in dezelfde branche als belanghebbende werkzaam is. Het restant groot ƒ 3.725.460 bestaat uit overheadkosten. 3.2. Middel 1 keert zich tegen de verwerping door het Hof van het door belanghebbende gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende heeft dit beroep gegrond op door de Staatssecretaris toegezegd begunstigend beleid betreffende de behandeling van werknemersopties. 3.2.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij Besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738M, BNB 2001/374 (hierna: het Besluit) goedgekeurd dat indien vóór 1 september 2001, ter dekking van werknemersoptierechten, eigen aandelen zijn ingekocht, deze inkoop wordt aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging - en de aandelen derhalve niet als ingetrokken worden beschouwd - en dat indien is ingekocht vóór 22 februari 2001 het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de met het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, lid 3, van de Wet vermeerderde uitoefenprijs van de opties ten laste van het resultaat kan worden gebracht (hierna: de goedkeuring). 3.2.2. De Staatssecretaris heeft met de goedkeuring beoogd tegemoet te komen aan het zijns inziens mogelijk door, of op basis van, uitlatingen gedaan tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370, gewekt vertrouwen. Het betreft de volgende uitlatingen (Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 5, blz. 15): "III.6. Aftrekbaarheid in de vennootschapsbelasting (...) De leden van de CDA-fractie, de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen vervolgens om duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid voor de werkgever van kosten die verband houden met de afwikkeling van aandelenoptierechten, dus wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn optie. Met betrekking tot deze vraag merk ik het volgende op. Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden." 3.2.3. Met de hier van belang zijnde laatste volzin van de zojuist aangehaalde uitlatingen is kennelijk niet meer bedoeld dan dat de winst of het verlies op de ingekochte aandelen, die respectievelijk dat bij de afwikkeling van de optie gerealiseerd wordt, bij de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking wordt genomen. Die volzin houdt derhalve niet een standpunt in over de fiscale gevolgen van de waardemutatie van de optie zelf. Dit brengt mee dat het door of op basis van deze uitlatingen mogelijk gewekte vertrouwen niet mede de door inkoop van de obligaties opgeroepen last kon betreffen (vgl. HR 21 december 2007, nr. 42299, BNB 2008/98), zodat gelet op de strekking van de goedkeuring, te weten tegemoet komen aan mogelijk gewekt vertrouwen, het in de goedkeuring niet mede begrijpen van gevallen van inkoop van obligaties geen strijd met het gelijkbeginsel oplevert. Om dezelfde reden faalt ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de conversie via de kasvariant, in de plaats komende van conversie van obligaties in aandelen, nu het mogelijk gewekte vertrouwen geen betrekking had op een zodanige afwikkeling van een optieverplichting. Middel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden, wat er zij van de grond die het Hof heeft gebezigd om het door belanghebbende gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel te verwerpen. 3.3.1. Middel II strekt ten betoge dat 's Hofs uitspraak onvoldoende is gemotiveerd nu het Hof de in de conclusie van repliek door belanghebbende ingenomen stelling dat een deel van de betalingen aan obligatiehouders ter zake van de conversie en inkoop van obligaties verband houdt met de aflossingspremie en niet met het conversierecht, niet heeft behandeld. 3.3.2. Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt mee dat bij de bepaling van de winst van de debiteur van een converteerbare obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aangemerkt (vgl. HR 19 juni 1996, nr. 30045, BNB 1996/299). In het onderhavige geval bestaat de bij de berekening van de inkomsten uit vermogen op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) in aanmerking te nemen overeengekomen rente niet alleen uit de jaarlijkse rente van 4,75 percent van de hoofdsom, maar ook uit de premie ter grootte van 38,9 percent van de hoofdsom die bij aflossing verschuldigd is. Goed koopmansgebruik brengt mee dat ter zake van deze laatste verplichting jaarlijks het op dat jaar betrekking hebbende gedeelte van de premie ten laste van de winst kan worden gebracht. In geval van inkoop of conversie van de desbetreffende obligatie vervallen zowel de aflossingsverplichting als de daarmee samenhangende premieverplichting. Tot belastbare winst leidt een en ander niet. In het systeem van de heffing over vermogensinkomsten ingevolge de Wet IB 1964 wordt, uitgaande van het zogenoemde kasstelsel, in het jaar van inkoop of conversie van een premieobligatie niet alleen de eventueel in dat jaar betaalde jaarlijkse rente, maar ook het deel van de betaling dat betrekking heeft op de (vergoeding voor) de overeengekomen aflossingspremie - als inkomen in aanmerking genomen. Alleen het op het conversierecht betrekking hebbende, in de kapitaalsfeer liggende, deel van de betaling dat een vergoeding vormt voor het verschil tussen de ten tijde van de uitgifte van de lening geldende marktrente en de overeengekomen rente bestaande uit de jaarlijkse rente en de aflossingspremie wordt niet bij de berekening van de vermogensinkomsten ingevolge de Wet IB 1964 in aanmerking genomen. Gelet op dit een en ander reikt de hiervoor bedoelde redelijke wetstoepassing niet verder dan dat slechts het op het conversierecht betrekking hebbende deel van het bedrag dat bij inkoop of conversie door belanghebbende wordt betaald niet aftrekbaar is. 3.3.3. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.3.1 weergegeven stelling van belanghebbende een essentiële stelling is die het Hof had moeten behandelen. De klacht dat het Hof deze stelling niet heeft behandeld is gegrond, zodat middel II terecht aanvoert dat 's Hofs uitspraak onvoldoende is gemotiveerd. 3.4. Middel III strekt ten betoge dat 's Hofs in rechtsoverweging 6.8 van de bestreden uitspraak neergelegde oordeel met betrekking tot belanghebbendes 48 percent belang in een Mexicaanse vennootschap getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip directe investering in de zin van artikel 57, lid 1, EG. 3.4.1. Bij arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund N.V., C-194/06, BNB 2008/290, heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat een beperking is aan te merken als een onder artikel 57, lid 1, EG vallende beperking van het kapitaalverkeer in verband met directe investeringen, voor zover zij betrekking heeft op alle investeringen die door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (o.a. HvJ EG 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, VN 2007/27.10, punt 35) veronderstelt wat de deelnemingen in nieuwe of bestaande ondernemingen betreft, het doel om duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven dat de aandelen een aandeelhouder, hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de aandelenvennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap. 3.4.2. Voormelde rechtspraak biedt geen steun aan de opvatting van het middel dat een minderheidsdeelneming geen directe investering in de zin van artikel 57, lid 1, EG kan zijn. De mogelijkheid deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap kan zich immers ook dan voordoen wanneer de betrokken aandeelhouder stemgerechtigd is zonder evenwel daarmee een doorslaggevende zeggenschap te kunnen uitoefenen. Indien de aandeelhouder van een buiten de EG gevestigde vennootschap een zodanige invloed op de besluiten van die vennootschap kan uitoefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, valt zijn deelneming onder het begrip vestiging in de zin van artikel 43 EG en kan van door artikel 56 EG beschermd kapitaalverkeer juist geen sprake zijn (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest Holböck). Het middel faalt derhalve. 3.5. Gelet op het voorgaande kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2009.