ECLI:NL:HR:2008:BF8928

5 december 2008 Eerste Kamer 07/13238 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. Met een op 3 juli 2003 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen partijen uit te spreken, de man te veroordelen aan haar maandelijks een bedrag van bruto € 1.293,27 aan partneralimentatie te betalen en de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals voorgesteld in het verzoekschrift. De man heeft zich gerefereerd met betrekking tot de verzochte echtscheiding en het verzoek van de vrouw voor het overige bestreden. De man heeft voorts verzocht de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals door hem in zijn verweerschrift is voorgesteld. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 9 februari 2004 tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking 28 juni 2004 heeft de rechtbank de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen vastgesteld, ten laste van de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 618,-- per maand en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 juni 2004 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en: - de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 14 juni 2004 vast te stellen op € 1.293,27, althans te bepalen op een bedrag dat het hof redelijk en billijk acht; - de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals voorgesteld in het inleidend verzoekschrift van de vrouw. Bij beschikking van 25 januari 2006 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd wat betreft enkele aspecten van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, alvorens verder te beslissen met betrekking tot de partneralimentatie, bepaald dat de man aan het hof en de vrouw de (financiële) bescheiden doet toekomen waaruit de omvang en de waarde van de nalatenschap van de vader van de man kan worden afgeleid. Nadat zowel de man als de vrouw aan het hof brieven met bijlagen hebben gestuurd, heeft het hof bij eindbeschikking van 22 augustus 2007 de bestreden beschikking van de rechtbank van 28 juni 2004 - voorzover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, de alimentatie van de vrouw ten laste van de man met ingang van 14 juni 2004 bepaald op € 1.336,-- per maand. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen beide beschikkingen van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof en verwijzing van de zaak. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 28 augustus 1981, op huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen kinderen. (ii) Op het hiervoor onder 1 vermelde inleidend verzoek van de vrouw heeft de rechtbank de vrouw ten laste van de man een onderhoudsbijdrage van € 618,-- per maand toegekend. (iii) De man geniet uitkeringen ingevolge de WAO en de WUV. (iv) De vader van de man is op 20 mei 2004 overleden. De man heeft op 17 augustus 2004 de nalatenschap van zijn vader verworpen, ten gunste van zijn beide dochters (uit een eerder huwelijk). 3.2 De rechtbank heeft haar beslissing omtrent de partneralimentatie niet willen aanhouden in afwachting van de afwikkeling van de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde nalatenschap, die de man op dat moment nog niet had verworpen. Op het appel van de vrouw, die opnieuw een alimentatie van € 1.293,27 verzocht, heeft het hof (beschikking van 25 januari 2006, rov. 13) overwogen: "13. (...) Uit de door de man overgelegde verklaring van erfrecht van 29 oktober 2004 blijkt dat de man tot aan diens verwerping gerechtigd was tot de helft van de nalatenschap van zijn vader. De verwerping van de nalatenschap door de man ziet het hof, mede bezien zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw welke verplichting ten tijde van de verwerping aan de man bekend was, als een onverplichte handeling zijdens de man waarmee het hof in dit geval geen rekening zal houden. De redelijkheid en billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in dezen mee dat van de man verlangd kan worden dat hij voor zover hij de alimentatie niet uit zijn inkomen kan voldoen, op zijn vermogen inteert teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw te voldoen." Het hield de beslissing vervolgens aan om de man in de gelegenheid te stellen (financiële) bescheiden met betrekking tot de nalatenschap van diens vader over te leggen. In de eindbeschikking heeft het hof de onderhoudsbijdrage bepaald op € 1.336,-- per maand, na onder meer te hebben overwogen: "5. Gelet op het vorenstaande blijft het hof bij zijn overweging dat de verwerping door de man van de nalatenschap van zijn vader als een onverplichte handeling moet worden gezien, waarmee het hof bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening zal houden. (...) 9. Partijen hebben geen grief gericht tegen de berekening van de draagkracht van de man zoals deze door de rechtbank is bepaald in de bestreden beschikking. Het hof knoopt bij deze berekening aan, en houdt voorts, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verwerping van de nalatenschap door de man, rekening met de inkomsten uit vermogen die de man per jaar zou kunnen genereren in het geval hij de nalatenschap niet had verworpen. 10. (...) Bij de berekening van de draagkracht van de man houdt het hof derhalve rekening met een bedrag aan vermogen aan de zijde van de man van € 370.868,--. (...)" 3.3De onderdelen 1.1 en 1.2 falen op de gronden, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.5. 3.4.1 De onderdelen 1.4-1.11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten klachten over de beslissing van het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met de inkomsten die hij uit de hem toegevallen nalatenschap had kunnen verkrijgen indien hij die niet had verworpen. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt dat de opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, in haar algemeenheid niet juist is; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien. (Vgl. HR 23 januari 1998, nr. 8987, NJ 1998, 707.) Dit alles geldt ook voor verminderingen van inkomen uit vermogen en, waar de financiële draagkracht van een alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald (HR 1 februari 2002, nr. R01/082, NJ 2002, 184), ook voor verminderingen van zijn vermogen. 3.4.3 Tegen de achtergrond van dit een en ander slagen de in de onderdelen 1.4, 1.5, 1.6, 1.8 en 1.11 vervatte klachten dat het hof, dat niet heeft vastgesteld dat de man daadwerkelijk over vermogen beschikt, heeft miskend dat op een fictief vermogen niet kan worden ingeteerd, dat zeker is dat de man het vermogen van de door hem verworpen nalatenschap niet alsnog zal kunnen verkrijgen en dat het hof heeft nagelaten onderzoek te doen naar de feitelijke draagkracht van de man. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. 3.4.4 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en richt zich tegen de vaststelling van de draagkracht van de man, die berust op in onderdeel 1 met succes bestreden oordelen, zodat het eveneens slaagt. Onderdeel 3 behoeft geen behandeling. 3.5 De bestreden beschikkingen kunnen derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing zal het hof bij de beoordeling van de draagkracht van de man het verweer van de vrouw moeten betrekken, inhoudende dat tussen de man en zijn dochters afspraken bestaan, door de vrouw aangeduid als 'een constructie', die meebrengen dat de man uit de door hem verworpen nalatenschap toch inkomsten ontvangt. De Hoge Raad: vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 januari 2006 en 22 augustus 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 december 2008.