ECLI:NL:HR:2008:BF3927

12 december 2008 Eerste Kamer 08/00340 RM/IS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. Met een op 13 februari 2006 ter griffie van de rechtbank Zutphen, sector kanton, ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot de kantonrechter te Apeldoorn en verzocht, kort gezegd, hem en de moeder te belasten met het gezamenlijk gezag over het minderjarig kind van partijen, [de dochter]. Daarnaast heeft de vader bij afzonderlijk, op dezelfde datum ingediend, verzoekschrift verzocht een omgangsregeling met [de dochter] vast te stellen. De moeder heeft beide verzoeken bestreden. Bij beschikking van 30 maart 2006 heeft de kantonrechter de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) verzocht een onderzoek in te stellen en rapport uit te brengen inzake de beide verzoeken van de vader en de behandeling van de zaken aangehouden. Nadat de RvdK een rapport had uitgebracht, heeft de kantonrechter bij beschikking van 5 maart 2007 het verzoek van de vader tot toekenning van gezamenlijk gezag afgewezen. De kantonrechter heeft voorts een proefomgangsregeling vastgesteld en aan de RvdK verzocht deze te begeleiden en hierover te rapporteren. Tegen de beschikking van 5 maart 2007 heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De vader heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft het gezag en, opnieuw beschikkende, primair partijen gezamenlijk met het gezag over [de dochter] te belasten, subsidiair hem uitsluitend met het gezag over [de dochter] te belasten. Bij beschikking van 23 oktober 2007 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw beschikkende, de vader en de moeder belast met het gezamenlijke gezag over [de dochter]. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben een affectieve relatie gehad en hebben van 1996 tot december 2005 samengewoond. (ii) Uit hun relatie is in de maand september 2000 [de dochter] (hierna: de dochter) geboren. De vader heeft de dochter erkend. De moeder oefent ingevolge art. 1:253b lid 1 BW van rechtswege het gezag over haar uit. 3.2 De kantonrechter heeft het verzoek van de vader om hem en de moeder met het gezamenlijke gezag over de dochter te belasten afgewezen, zulks in overeenstemming met het advies van de Raad voor de Kinderbescherming in het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte rapport van 6 november 2006. Dat advies kwam erop neer het verzoek af te wijzen omdat bij gebreke van constructief overleg niet te verwachten is dat het gezamenlijke gezag wordt uitgeoefend, hetgeen er toe zal leiden dat nog meer ruzies en spanningen ontstaan en nog meer loyaliteitsproblemen voor de dochter, hetgeen de raad schadelijk voor haar acht en niet in haar belang. Het hof heeft, na een analyse van de onderlinge communicatieproblemen van de ouders, het verzoek alsnog toegewezen, zulks op grond van zijn oordeel (rov. 4.4) "dat de ouders, zo zij niet in staat zouden zijn beslissingen van enig belang over [de dochter] in gezamenlijk overleg te nemen, in ieder geval wel in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [de dochter] kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Als de vader gezamenlijk gezag heeft, bevordert dat de duidelijkheid jegens derden, zoals de school en een behandelaar van [de dochter]. Daarom is het in het belang van de dochter wenselijk dat de ouders met het gezamenlijk gezag belast worden." 3.3 Klacht 1 van het middel verwijt het hof zich bij zijn beoordeling van het verzoek van de vader te hebben beperkt tot een toets aan het communicatievereiste en geheel en al te zijn voorbijgegaan aan het uitvoerig gedocumenteerde verweer van de moeder dat, naar de kern genomen, erop neerkomt dat de vader zich te buiten is gegaan aan grensoverschrijdend seksueel gedrag jegens de dochter, dat er een serieuze verdenking bestaat dat de vader haar seksueel heeft misbruikt en dat de moeder daarom geen enkel vertrouwen heeft in de normen en waarden en de opvoedkundige kwaliteiten van de vader en gezamenlijke gezagsuitoefening niet mogelijk acht. Het hof heeft, aldus de klacht, daardoor blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake het bepaalde in art. 1:253c lid 2 BW en het begrip "belang van het kind" in deze, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.4 Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft het hof in rov. 4.3 van zijn beschikking terecht vooropgesteld dat een verzoek ingevolge art. 1:253c lid 2 slechts wordt ingewilligd indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt, maar het heeft bij de beantwoording van de vraag of gezamenlijke gezagsuitoefening in dit geval in het belang van de dochter wenselijk is, het hiervoor bedoelde verweer van de moeder niet inhoudelijk in zijn beoordeling betrokken. Voorzover het oordeel van het hof berust op de opvatting dat gezamenlijke gezagsuitoefening over een kind over hetwelk de ouders nimmer gezamenlijk gezag hebben uitgeoefend mede in verband met de daardoor bevorderde duidelijkheid jegens derden zonder meer in het belang van dat kind wenselijk is mits de ouders maar in staat zijn vooraf zodanige afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders, is het hof van een te beperkte opvatting uitgegaan van de voorwaarde van art. 1:253c lid 2 dat de door de vader verlangde gezamenlijke gezagsuitoefening in het belang van het kind wenselijk moet zijn. Bij de beantwoording van de vraag of aan die voorwaarde voldaan is kan de rechter aan onderbouwde bezwaren met betrekking tot seksueel gedrag als in deze zaak door de moeder ten aanzien van de vader geuit, die onmiskenbaar het belang van het kind raken, niet zonder meer voorbijgaan, waarbij van belang is dat, zoals de klacht terecht benadrukt, het na toekenning van het gezamenlijke gezag niet meer mogelijk is om aan de vader voor langere tijd de uitoefening van zijn omgangsrecht in het belang van het kind te ontzeggen. Indien het hof van oordeel was dat aan de bedoelde bezwaren van de moeder geen gewicht toekomt omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vader zich inderdaad seksueel grensoverschrijdend jegens de dochter heeft gedragen of haar zelfs seksueel heeft misbruikt, is dat oordeel, in het licht van de gedocumenteerde stellingen van de moeder, waarop het hof in het geheel niet is ingegaan, onvoldoende gemotiveerd. 3.5 De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 23 oktober 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin-Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 december 2008.