ECLI:NL:HR:2008:BF1032

21 november 2008 Eerste Kamer Nr. C07/103HR RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, t e g e n 1. VICTORY PROJECTONTWIKKELING B.V., 2. [Verweerster 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], Victory en [verweerster 2]. [Eiser] heeft bij exploot van 22 juni 2004 Victory, [verweerster 2] en [A] B.V. (hierna: [A]) gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Victory en/of [verweerster 2] en/of [A] onrechtmatig jegens hem heeft/hebben gehandeld en aansprakelijk is/zijn voor de schade ten gevolge van de verzakking van zijn pand. Voorts heeft [eiser] gevorderd Victory, [verweerster 2] en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de in de inleidende dagvaarding omschreven (schade)bedragen. [A] heeft de vordering afzonderlijk bestreden. Victory en [verweerster 2] hebben de vordering gezamenlijk bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 20.000,--, met wettelijke rente, aan [verweerster 2]. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 oktober 2005 de vordering in conventie, voor zover ingesteld tegen Victory en [verweerster 2], en de vordering in reconventie, voor zover ingesteld door Victory, afgewezen. De vordering in reconventie voor zover ingesteld door [verweerster 2] heeft de rechtbank afgewezen. Met betrekking tot de vordering in conventie, voor zover gericht tegen [A], heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte en bewijslevering. Tegen dit vonnis, voor zover gewezen tussen [eiser] enerzijds en Victory en [verweerster 2] anderzijds, heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 9 november 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Victory en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen Victory en voorts (subsidiair) tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 september 2008 op die conclusie gereageerd. Victory en [verweerster 2] beroepen zich op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen Victory omdat het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat geen grond bestaat voor aansprakelijkheid van Victory in cassatie niet wordt bestreden. Dit betoog faalt. Het hof baseert dat oordeel op overwegingen ten aanzien van [verweerster 2] die door het middel worden bestreden. Nu het cassatieberoep mede strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover gewezen ten aanzien van Victory, zou gegrondbevinding van het middel meebrengen dat ook het genoemde oordeel ten aanzien van Victory niet in stand blijft, zonder dat daarvoor bestrijding van dat oordeel door een afzonderlijke klacht nodig is. 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is eigenaar van het pand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. (ii) Op het naastgelegen perceel, gelegen aan de [a-straat 2], dat eigendom is van Victory, stond een pand (een voormalige drukkerij) dat zij ten behoeve van nieuwbouw wilde laten slopen. (iii) Met het oog daarop heeft Victory aan [verweerster 2] opdracht gegeven tot de desbetreffende nieuwbouw, met inbegrip van het slopen van het in (ii) genoemde pand. (iv) [Verweerster 2] heeft op haar beurt [A] B.V., hierna te noemen: [A], opdracht gegeven onder meer de sloopwerkzaamheden te verrichten en de bouwputten te ontgraven, welke werkzaamheden [A] in het voorjaar van 2003 heeft verricht. (v) Voorafgaand aan deze werkzaamheden heeft Victory een rapport laten opstellen door een beëdigd expert bouwkundige opnamen. Uit dat rapport blijkt dat tijdens een visuele inspectie op 25 februari 2003 geen zichtbare gebreken zijn waargenomen aan het pand van [eiser]. (vi) Op 16 mei 2003 is gemeld dat het pand van [eiser] beschadigd was; het betrof ernstige schade als gevolg van verzakking. (vii) [Eiser] heeft in een bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar aangespannen kort geding van Victory, [verweerster 2] en [A] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 2 december 2004 is de vordering tegen Victory en [A] afgewezen maar die tegen [verweerster 2] toegewezen omdat hij voor de schade aansprakelijk werd geoordeeld. 4.2.1 [Eiser] heeft in eerste aanleg tegen Victory, [verweerster 2] en [A] een verklaring voor recht gevorderd dat zij jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van de verzakking van het pand van [eiser]. Daarnaast heeft hij gevorderd Victory, [verweerster 2] en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de in de inleidende dagvaarding weergegeven schadebedragen. Naast [A] hebben Victory en [verweerster 2] gezamenlijk deze vorderingen bestreden. Laatstgenoemden hebben, op hun beurt, in voorwaardelijke reconventie gevorderd de terugbetaling aan [verweerster 2] van het door deze aan [eiser] betaalde voorschot, als hiervoor in 4.1 onder (vii) vermeld, uit hoofde van onverschuldigde betaling. 4.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie, voor zover ingesteld tegen Victory en [verweerster 2], afgewezen en de vordering in reconventie, voor zover ingesteld door [verweerster 2], toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was de door [eiser] geleden schade niet veroorzaakt door de sloop van de fundering van de drukkerij maar door de nadien uitgevoerde ontgravingen van de bouwput tot onder het niveau van de fundering van het pand van [eiser]; als gevolg daarvan is zand onder de fundering weggevloeid en is de draagkracht van de fundering verloren gegaan. Voor de schade is, aldus de rechtbank, [A] aansprakelijk nu deze de ontgravingen zonder hulp van anderen heeft uitgevoerd en van haar als gespecialiseerd sloop- en grondbedrijf mag worden verwacht dat zij weet dat ontgraving tot onder de fundering van het belendende pand schade als de onderhavige tot gevolg kan hebben. Volgens de rechtbank had [eiser] geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [verweerster 2], als opdrachtgever van [A], en/of Victory, als opdrachtgever van [verweerster 2], jegens [eiser] aansprakelijk is dan wel zijn voor de door [A] veroorzaakte schade. 4.2.3 In het door [eiser] tegen Victory en [verweerster 2] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Bij zijn beoordeling van de eerste appelgrief van [eiser] tegen het oordeel dat [verweerster 2] niet aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, heeft het hof op grond van een door [eiser] in eerste aanleg overgelegd deskundigenrapport uit 2004 en een proces-verbaal van plaatsopneming uit 2003 alsmede een door Victory c.s. overgelegd onderzoeksrapport uit 2003 vastgesteld dat de schade is ontstaan tijdens en als gevolg van het ontgraven van de bouwput (rov. 2.5 en 2.6). Voor zover thans van belang, overwoog het hof daarop in rechtsoverweging 2.7: "[Eiser] betoogt thans in hoger beroep dat de (eerste) schade zich al op 13 mei 2003, tijdens de sloop, openbaarde. Daartoe heeft hij verwezen naar de door [A] bij conclusie van antwoord als producties overgelegde getuigenverklaringen. Deze producties maken evenwel geen deel uit van het procesdossier in eerste aanleg in de onderhavige zaak en zijn ook thans door [eiser] in hoger beroep niet overgelegd. [Verweerster 2] heeft daarop ook niet kunnen reageren. Daarmee is het betoog van [eiser], dat door [verweerster 2] is betwist, zonder onderbouwing gebleven, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan. Het - in algemene bewoordingen gedane - bewijsaanbod moet worden gepasseerd." 4.3 Onderdeel I bestrijdt dit oordeel en betoogt het volgende. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om subjectieve cumulatie van vorderingen, behoren tot de door de aanlegger in hoger beroep ingevolge art. 34 lid 1, aanhef en onder b, Rv. over te leggen "overige op de procedure betrekking hebbende stukken", de processtukken met producties die in eerste aanleg zijn genomen door een medegedaagde. Die stukken zijn dan ook aan te merken als conclusies of akten waarvoor art. 84 lid 4 Rv. geldt en niet als producties waarvoor de verplichting van art. 85 lid 1 Rv. en de sancties uit het vierde lid van dat artikel gelden. Victory en [verweerster 2] hadden dan ook zo nodig een afschrift van de conclusie van antwoord van [A] moeten opvragen bij [eiser]. Het hof had althans Victory en [verweerster 2] de gelegenheid moeten bieden van die conclusie kennis te nemen en zich daarover uit te laten alvorens die conclusie en de daarbij behorende producties buiten beschouwing te laten (onderdeel 1.1). Volgens het onderdeel heeft [eiser] bij memorie van grieven uitdrukkelijk verklaard, onder opsomming van stukken waarin de conclusie van antwoord van [A] werd genoemd, dat hij bij deze memorie het volledige procesdossier in eerste aanleg in het geding bracht "zulks met inbegrip van de processtukken van [A]". Voor zover [eiser] die stukken bij het fourneren voor arrest niet mocht hebben overgelegd, had het hof alvorens te beslissen, al dan niet op de voet van art. 34 lid 3 Rv., een afschrift van de ontbrekende stukken moeten opvragen bij (de griffier van) de rechtbank en [verweerster 2] in de gelegenheid moeten stellen daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten (onderdeel 1.2). Uit de door Victory en [verweerster 2] bij conclusie van dupliek overgelegde pleitnota van Victory en [verweerster 2] in het - hiervoor in 4.1 (vii) bedoelde - kort geding alsmede uit de conclusie van antwoord van [A] in de tegen haar door Victory en [verweerster 2] aangespannen vrijwaringsprocedure blijkt bovendien ondubbelzinnig dat Victory en [verweerster 2] ook kennis hebben genomen van de inhoud van de conclusie van antwoord van [A] en de daarbij behorende producties. Daarom verzetten de beginselen van een behoorlijke rechtspleging en de eisen van een goede procesorde zich ertegen, althans is onbegrijpelijk, dat het hof die conclusie van antwoord met de daarbij behorende producties buiten beschouwing laat (onderdeel 1.3). 4.4 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In het onderhavige geval is sprake van subjectieve cumulatie van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid en daarom gelden conclusies en akten die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Met het oog op enerzijds de eisen van een behoorlijke rechtspleging - meer in het bijzonder het recht van verdediging en het beginsel van hoor en wederhoor, zoals neergelegd in art. 19 Rv. - en anderzijds het gezag van gewijsde van de rechterlijke uitspraak en de reikwijdte van de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen, dient voor rechter en partijen in elke zaak geen onduidelijkheid te bestaan omtrent de vraag welke stukken behoren tot de gedingstukken in de desbetreffende zaak. Dit brengt ook in een geval als het onderhavige mee dat processtukken (conclusies, akten of producties) die in de ene zaak zijn gewisseld eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken in de andere zaak, indien zij in laatstgenoemde zaak bij conclusie of akte en daarmee kenbaar voor rechter en wederpartij(en) als producties in het geding zijn gebracht. Daarop is het bepaalde in art. 85 Rv. van toepassing, welke bepaling, als uitwerking van het in art. 19 neergelegde beginsel, waarborgt dat de wederpartij in staat is naar behoren te reageren op de in het geding gebrachte producties. 4.5.1 De stukken waarom het thans gaat zijn producties, te weten getuigenverklaringen, bij de door [A] in haar zaak tegen [eiser] in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord. Het onderhavige geding in hoger beroep betrof echter alleen de zaken tussen [eiser] enerzijds en Victory en [verweerster 2] anderzijds. Het hof heeft geoordeeld dat die getuigenverklaringen geen deel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg in de onderhavige zaken. Dat oordeel is juist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, nu die stukken niet in eerste aanleg door [eiser] als producties waren overgelegd in de zaken tegen Victory en [verweerster 2]. Dit wordt niet anders doordat [eiser] bij memorie van grieven heeft verklaard dat zij het procesdossier in eerste aanleg in het geding bracht "met inbegrip van de processtukken van" [A]. Weliswaar zou gezegd kunnen worden dat [eiser] daarmee de processtukken in de zaak tegen [A], waaronder de genoemde getuigenverklaringen, in de zaken tegen Victory en [verweerster 2] in hoger beroep als producties in het geding heeft gebracht, maar daardoor konden die stukken niet gaan behoren tot de gedingstukken in deze zaken in eerste aanleg, dus de stukken waarop art. 34 Rv. ziet. Anders dan onderdeel 1.1 betoogt, was het hof dan ook niet verplicht op de voet van art. 34 lid 3 Rv. die stukken bij de griffier van de rechtbank op te vragen. In het licht van het voorgaande moet het oordeel van het hof dat de getuigenverklaringen evenmin in hoger beroep zijn overgelegd, zo worden begrepen dat [eiser], niettegenstaande die enkele verklaring bij memorie van grieven, de geproduceerde getuigenverklaringen niet in afschrift bij haar memorie heeft gevoegd, zoals voorgeschreven in het ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep toepasselijke art. 85 lid 1 Rv. Het hof heeft daarom - kennelijk op de voet van art. 85 lid 4 Rv. - geen rekening gehouden met deze producties. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het evenmin. Met name behoefde het hof geen rekening te houden met de omstandigheid dat uit de door [eiser] bij conclusie van dupliek in eerste aanleg overgelegde pleitnota in het hiervoor in 4.1 onder (vii) genoemde kort geding en uit de door [A] in de door Victory en [verweerster 2] tegen haar aangespannen vrijwaringsprocedure genomen conclusie van antwoord zou kunnen worden afgeleid dat Victory en [verweerster 2] hadden kennis genomen van de inhoud van de getuigenverklaringen. Doordat [eiser] in hoger beroep had nagelaten overeenkomstig het eerste lid van art. 85 de desbetreffende stukken in afschrift bij de memorie van grieven aan het hof en aan Victory en [verweerster 2] ter beschikking te stellen, behoefde immers van laatstgenoemde partijen niet te worden verwacht dat zij bij memorie van antwoord behoorlijk op die stukken zouden reageren. Daarom getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [verweerster 2] - en gelet op rov. 2.10 tevens: Victory - niet op die stukken heeft kunnen reageren. Gelet op het in art. 85 lid 4 bepaalde, behoefde het hof in een en ander evenmin aanleiding te vinden deze partijen daartoe alsnog de gelegenheid te bieden. 4.5.2 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel I. 4.6 De in onderdeel II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Victory en [verweerster 2] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 november 2008.