ECLI:NL:HR:2008:BE7628

17 oktober 2008 Eerste Kamer Nr. C07/084HR RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Zwitsers recht BAROS A.G., gevestigd te Basel, Zwitserland, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n de vennootschap naar Duits recht EMBRICA MARITIM HOTELSCHIFFE GMBH, gevestigd te Wesel, Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Baros en Embrica. Embrica heeft bij exploot van 8 oktober 2002 Baros gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, en, na vermeerdering van eis, gevorderd Baros te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 742.416,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. Baros heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. De kantonrechter heeft, na bij tussenvonnis van 14 april 2004 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 6 juli 2005 de vordering in conventie van Embrica afgewezen. Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Embrica hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Baros heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft onderhavige zaak ambtshalve gevoegd met de vrijwaringszaak in hoger beroep van Baros tegen het zelfstandig bestuursorgaan Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (hierna: het COA). Het hof heeft, bij arrest van 24 oktober 2006, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Baros veroordeeld tot betaling aan Embrica van een bedrag van € 365.723,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2002. In de vrijwaringszaak heeft het hof het vonnis van 6 juli 2005, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en het COA veroordeeld tot betaling aan Baros van een bedrag van € 123.242,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2003. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Baros beroep in cassatie ingesteld. Embrica heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot: - verwerping van het principale middel 1; - vernietiging op grond van het principale middel 2; - niet-ontvankelijkheid, bij gebreke van voldoende belang, ter zake van de klacht uit onderdeel 1 van het incidentele middel; - verwerping van onderdeel 2 van dat middel, en - vernietiging op grond van onderdeel 3 daarvan; - verwijzing van de zaak naar een ander hof en veroordeling in de kosten van Embrica in het principale cassatieberoep, en Baros in het incidentele cassatieberoep. De advocaat van Baros heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd; de advocaat van Embrica heeft hetzelfde gedaan bij brief van 22 juli 2008. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Embrica heeft op 17 juni 1998 met Baros een 'Bareboat-Chartervertrag' (hierna: de huurovereenkomst) gesloten betreffende een hotelschip, genaamd "Embrica Marcel". De overeenkomst was in de Duitse taal gesteld. Het hotelschip was toentertijd in gebruik bij de stad Bremen (Duitsland) voor de opvang van asielzoekers. (ii) Het hotelschip is op 1 augustus 1998 in Bremen aan Baros ter beschikking gesteld. Baros heeft het vervolgens naar Nederland versleept. (iii) Baros heeft het schip onderverhuurd aan het COA. Het COA heeft het schip op 7 oktober 1999 in Nederland in gebruik genomen. De huurovereenkomst vermeldde dat het schip bestemd was voor de huisvesting van asielzoekers in Nederland. (iv) Ingevolge §6 van de huurovereenkomst diende Baros bij beëindiging daarvan het hotelschip op te leveren in de staat waarin zij het van Embrica in ontvangst had genomen, op de plaats waar het schip laatstelijk werd geëxploiteerd. (v) Op 23 april 2001 heeft Embrica het hotelschip verkocht aan Reno Shipping Ltd (hierna: Reno). (vi) Bij "Rückchartervertrag" van 23 april 2001 heeft Reno het hotelschip voor het tijdvak vanaf 23 april 2001 tot en met 31 juli 2002 verhuurd aan Embrica. (vii) Op 31 juli 2002 heeft een eerste inspectie van het schip plaatsgevonden. Daarvan is door [A], beëdigd experts en taxateurs voor zee- en rivierschepen en baggermateriaal, (hierna: [A]) op 13 september 2002 een rapport opgemaakt. Blijkens dit rapport zou herstel van het hotelschip in de staat waarin het bij aanvang van de huur was opgeleverd, € 193.400,-- kosten voor herstel van de accommodaties, en € 468.180,-- voor herstel van waterschade. In een rapport van 14 juli 2003 wordt de schade door [A] nader begroot op € 742.416,--. 3.2.1 In dit geding vordert Embrica vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat Baros het hotelschip niet heeft opgeleverd in de staat waarin het haar ter beschikking is gesteld. Baros stelde een vordering in reconventie in, die in cassatie niet ter zake dienend is. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van Embrica afgewezen. De kantonrechter overwoog dat de rechtsverhouding tussen partijen naar Nederlands recht moet worden beoordeeld en dat Embrica door de werking van art. 7A:1612 BW (oud) geen verhuurder meer was toen Baros aan haar opleveringsverplichting moest voldoen. Daarom kon Embrica ten gevolge van de verkoop van het schip uit de huurovereenkomst met Baros geen rechten ter zake van de oplevering (meer) tegenover Baros doen gelden. 3.2.3 Embrica heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van Embrica alsnog toegewezen tot een bedrag van € 365.723,--. Verkort weergegeven overwoog het hof dat de rechtsverhouding tussen partijen naar de maatstaf van art. 4 EVO naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, en dus niet naar Duits recht, zoals Embrica heeft bepleit (rov. 5.2.1-5.2.7). De vordering is echter (ook) naar Nederlands recht in beginsel toewijsbaar omdat Embrica en Reno hun onderlinge rechtsverhouding in afwijking van het bepaalde in art. 7A:1612 BW (oud) aldus hebben geregeld dat Embrica jegens Baros na 9 juli 2001 de positie van verhuurder is blijven innemen (rov. 5.3.1-5.3.8). Het hof achtte de schadevordering van Embrica voor een belangrijk deel toewijsbaar omdat de oplevering van het hotelschip niet in de tussen partijen overeengekomen staat had plaatsgevonden (rov. 5.4.3-5.4.4). Het geschatte bedrag van de schade ter zake van herstelkosten van de accommodaties is toewijsbaar omdat Baros deze kosten niet gemotiveerd heeft betwist (rov. 5.4.9-5.4.10). Op grond van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten en het daarover gevoerde processuele debat, dient ook (het op 31 juli 2002 geconstateerde deel van) de post waterschade te worden toegewezen (rov. 5.4.12- 5.4.15). 3.2.4 In het door Baros ingestelde principale cassatieberoep klaagt onderdeel 1 over het oordeel van het hof dat partijen hun rechtsverhouding afwijkend van het bepaalde in art. 7A:1612 BW (oud) hebben geregeld. Onderdeel 2 komt op tegen de beslissing van het hof over de schade ter zake van herstelkosten van de accommodaties. Volgens het onderdeel is deze post wel degelijk voldoende gemotiveerd betwist. 3.2.5 In het door Embrica voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep is onderdeel 1 gericht tegen de beslissing van het hof over het toepasselijke recht. Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van het hof over de tijdsevenredige korting van het bedrag van de door Embrica gevorderde schade. Onderdeel 3 klaagt over de beslissing van het hof ter zake van de post waterschade. 4.1 Onderdeel 1 behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling omdat, zoals hierna in het incidentele beroep zal worden gemotiveerd, het oordeel van het hof dat ingevolge art. 4 EVO Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd, zodat deze beslissing geen stand kan houden. 4.2.1 Bij de beoordeling van onderdeel 2, dat de door het hof in de rov. 5.4.3-5.4.4 beoordeelde kwestie betreft van de schade ter zake van herstelkosten van de accommodaties, wordt het volgende vooropgesteld. In eerste aanleg heeft Baros aanvankelijk als verweer tegen de door Embrica gevorderde schadevergoeding aangevoerd, dat Embrica (als niet-eigenaar) helemaal geen schade heeft geleden. Laatstgenoemde wierp tegen dat niet ter zake deed wie ten tijde van de oplevering eigenaar was van het hotelschip. Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 14 april 2004 onder meer overwogen dat Embrica nadere opheldering diende te verschaffen over haar belang bij de vordering (rov. 2.8). Inmiddels had Embrica bij akte van 23 juli 2003 een rapport van [A] van 14 juli 2003 in het geding gebracht en op grond van dat rapport haar eis vermeerderd. Daarna heeft Baros bij "akte" van 23 februari 2005 ook van haar kant enkele producties in het geding gebracht. Daartoe behoorde als productie 9 een acht pagina's tellend "commentaar op het rapport van [A] d.d. 14 juli 2003, mede tegen de achtergrond van het rapport van Touw van 25 augustus 2003 en het rapport van Spect van 23 maart 2004". Het grootste deel van dit commentaar was gewijd aan de door Embrica gevorderde schade ter zake van herstelkosten van de accommodaties. De kantonrechter is aan beoordeling van dit gedeelte van het processuele debat niet toegekomen omdat hij de vordering op een andere grond in haar geheel niet toewijsbaar achtte (zie hiervoor in 3.2.2). 4.2.2 Toen het hof - als gevolg van een ander oordeel dan de kantonrechter had gegeven over de vraag wie na de eigendomsoverdracht van het hotelschip in mei 2001 als verhuurder onder de huurovereenkomst had te gelden - zich voor de vraag zag gesteld in hoeverre de aan het hotelschip toegebrachte en door Embrica gevorderde schade toewijsbaar was, diende het ingevolge de devolutieve werking van het appel mede het door partijen in eerste aanleg over de omvang van de schade gevoerde debat te beoordelen. 4.2.3 De (appel)rechter dient een op zichzelf ter zake dienend verweer in zijn beoordeling te betrekken - in hoger beroep: binnen de in het appelexploot getrokken grenzen en met inachtneming van de devolutieve werking van het appel - indien dit verweer redelijkerwijs kenbaar is voor de wederpartij en de rechter. Met verweer dat is gevoerd in een bij conclusie of akte overgelegde productie zal rekening moeten worden gehouden, indien uit de conclusie of akte, mede in verband met de eerdere gedingstukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd. 4.2.4 Door in dit licht en onder de gegeven omstandigheden te overwegen dat Baros het geschatte bedrag van de schade ter zake van herstelkosten van de accommodaties niet gemotiveerd heeft betwist, heeft het hof (a) hetzij de devolutieve werking van het appel miskend, (b) hetzij een onjuiste rechtsopvatting aan zijn oordeel ten grondslag gelegd omtrent de vraag welke eisen zijn te stellen aan de kenbaarheid van door de gedaagde gevoerde verweren, (c) hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven door te overwegen dat Baros de onderhavige kosten niet gemotiveerd heeft betwist, in aanmerking genomen - dat beide partijen hun debat over de onderhavige schadepost hebben gevoerd aan de hand van door hen als producties overgelegde rapporten van deskundigen, - dat het onderhavige commentaar van Baros op dezelfde wijze in het geding is gebracht, en - dat de akte waaraan die productie was gehecht, nog geen halve pagina lang was en slechts drie punten telde, waarvan punt 3 luidde: "Productie 9 is het commentaar van Baros op het rapport van [A] van 14 juli 2003 (...)", terwijl in de daarbij behorende voetnoot werd vermeld: "Vanwege de aard van het onderhavige processtuk beperkt Baros zich uitdrukkelijk tot het rapport van [A], dat zij nog niet eerder van schriftelijke commentaar heeft kunnen voorzien. (...)" 4.2.5 Voor zover het onderdeel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, treft het doel. Voor het overige behoeft het geen behandeling. 5.1 Blijkens het hiervoor overwogene is de voorwaarde vervuld waaronder het beroep is ingesteld. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de beslissing van het hof om de rechtsverhouding tussen partijen te beoordelen naar Nederlands recht. Het hof heeft dit oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd (rov. 5.2.1-5.2.7). (i) De vraag welk recht van toepassing is op deze internationale huurovereenkomst dient te worden beantwoord aan de hand van art. 4 EVO, nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt. Op grond van de hoofdregel van art. 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Art. 4 lid 2 EVO bepaalt dat wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar (hoofd)vestiging heeft. Dat is in dit geval het verschaffen van huurgenot door de verhuurder. Aangezien Embrica haar (hoofd)vestiging in Duitsland heeft, geldt het (weerlegbare) vermoeden dat Duits recht van toepassing is. (ii) Van de hoofdregel van lid 2 kan (blijkens HR 25 september 1992, nr. 14556, NJ 1992, 750) op grond van lid 5 worden afgeweken wanneer uit het geheel van de omstandigheden, zowel bij het sluiten van de overeenkomst als nadien, blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden, maar daarvoor is slechts plaats, indien gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft. (iii) In de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, en mede gelet op art. 4 leden 3 en 5 EVO, is het hof van oordeel dat de huurovereenkomst ter zake van het hotelschip geen reële aanknopingspunten met Duitsland heeft, nu (a) het hotelschip is verhuurd met het oog op het gebruik daarvan als woonruimte op een vaste plaats in Nederland, (b) het hotelschip tijdens de looptijd van de huurovereenkomst door middel van een vaste steiger en loopbrug permanent met de oever verbonden is geweest, (c) het hotelschip niet is bestemd of geschikt is voor gebruik als vervoermiddel en niet op eigen kracht kan varen, (d) sprake is van een duurovereenkomst op grond waarvan Embrica gedurende de gehele in de overeenkomst voorziene duur is gehouden het huurgenot van het hotelschip in Nederland te verschaffen, (e) Embrica wist dat Baros het hotelschip niet zelf in gebruik zou nemen maar krachtens een overeenkomst van onderverhuur aan een in Nederland gevestigde partij, het COA, ter beschikking zou stellen, en (f) in de overeenkomst is bedongen dat teruggave van het schip in Nederland zal plaatsvinden. (iv) Dit leidt tot de slotsom dat de huurovereenkomst het nauwst met Nederland is verbonden, zodat Nederlands recht daarop van toepassing is. 5.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel 1 dient tot - in cassatie niet bestreden - uitgangspunt dat de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO op de hoofdregel van lid 2 restrictief moet worden gehanteerd op de wijze zoals het hof blijkens 5.1 (ii) heeft vooropgesteld. In dit licht voert het onderdeel terecht aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen dat de huurovereenkomst geen reële aanknopingspunten met Duitsland heeft op grond van de zes hiervoor in 5.1 (iii) samengevat weergegeven omstandigheden. Geen van de door het hof aangehaalde omstandigheden heeft immers betrekking op de vraag of de vestigingsplaats van de verhuurder Embrica reële aanknopingswaarde heeft. Die omstandigheden kunnen ook niet bijdragen tot het oordeel dat de vestigingsplaats van de verhuurder een zo geringe aanknopingswaarde heeft dat zulks grond geeft tot afwijking van de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO. Nu de rechtsklacht doel treft, behoeft de motiveringklacht van het onderdeel geen behandeling. 5.3 De overige onderdelen van het middel behoeven evenmin behandeling. De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 oktober 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep voorts: veroordeelt Embrica in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Baros begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep voorts: veroordeelt Baros in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Embrica begroot op € 5.997,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 oktober 2008.