ECLI:NL:HR:2008:BD5520

19 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/040HR EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: N.V. CREVE DRINKS, gevestigd te Waarschoot, België, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Creve Drinks en [verweerder] c.s. Creve Drinks heeft bij exploot van 8 september 2004 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van € 74.744,97 aan Creve Drinks, vermeerderd met de contractuele rente subsidiair wettelijke rente vanaf 3 september 2004. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd de overeenkomst van borgstelling op grond van dwaling en bedrog te vernietigen. De rechtbank heeft, na comparitie van partijen, bij eindvonnis van 13 april 2005 in conventie en reconventie de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft Creve Drinks hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 17 oktober 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Creve Drinks beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor Creve Drinks toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 augustus 2002 heeft Creve Drinks met [betrokkene 1] (de dochter van [verweerder] c.s.) en haar partner [betrokkene 2] (hierna ook: de hoofdschuldenaren) onder meer een 'huur- en bevoorradingsovereenkomst' en een 'leningsovereenkomst' gesloten. De eerstgenoemde overeenkomst betrof de (onder)huur door de hoofdschuldenaren van de horeca-uitspanning '[A]' te [plaats A] (België) en hun verplichting om op straffe van boetes bepaalde minimumhoeveelheden drank af te nemen bij Creve Drinks. De tweede overeenkomst zag op een door Creve Drinks aan de hoofdschuldenaren ter beschikking gestelde geldlening van € 49.580,-- ten behoeve van de overname van en investeringen in het horecabedrijf. (ii) Beide genoemde overeenkomsten zijn op verzoek van Creve Drinks door [verweerder] c.s. voorzien van de handgeschreven aantekening "Goed voor hoofdelijk en solitaire borgstelling" ([verweerder 1]), respectievelijk "Goed voor hoofdelijke en solidiare aansprakelijke borgstelling" ([verweerster 2]). [Verweerder] c.s. hebben hun bijschriften ondertekend, en op 13 september 2002 aan Creve Drinks een bedrag van € 13.050,-- overgemaakt onder vermelding van "waarborg [betrokkene 1]/[betrokkene 2]". (iii) De hoofdschuldenaren zijn in de nakoming van hun uit beide overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen tekortgeschoten, en op 6 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard. In verband hiermee heeft Creve Drinks [verweerder] c.s. aangesproken als borg. 3.2 In dit geding vordert Creve Drinks betaling door [verweerder] c.s. van een bedrag van in totaal € 74.744,97 (na aftrek van de gestorte waarborgsom van € 13.050,--). Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [verweerder] c.s. in hun hoedanigheid van borg hebben in te staan voor al hetgeen de hoofdschuldenaren aan haar zijn verschuldigd. [Verweerder] c.s. verweren zich tegen deze vordering, voor zover thans van belang, primair met de stelling dat geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 7:850 e.v. BW, en subsidiair met de stelling dat de borgstelling op grond van art. 7:858 BW geen gelding heeft omdat geen maximumbedrag is vermeld. 3.3 De rechtbank heeft beide verweren gegrond bevonden en de vordering van Creve Drinks afgewezen. Wat het subsidiaire verweer betreft, heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomsten van 30 augustus 2002 alle betrekking hebben op de exploitatie van '[A]' en een zodanig nauwe samenhang vertonen dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet los van elkaar kunnen worden gezien. Omdat bij het aangaan van de beweerde borgtocht door [verweerder] c.s. niet bekend was of de door Creve Drinks bedongen minimumafname zou worden gehaald, was toen niet duidelijk of enig bedrag aan boete verschuldigd zou worden, laat staan dat viel te bepalen tot welk bedrag de boete zou oplopen. Zodoende stond, nu de uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet los van elkaar kunnen worden gezien, het bedrag van de verbintenissen van de hoofdschuldenaren bij het aangaan van de borgtocht niet vast. De borgtocht is derhalve gelet op art. 7:858 lid 1 nietig. In hoger beroep heeft het hof de juistheid van het primaire verweer van [verweerder] c.s. in het midden gelaten, maar evenals de rechtbank het subsidiaire verweer aanvaard en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Ingevolge art. 7:858 lid 1 heeft een borgstelling door particulieren, zoals hier het geval is, slechts gelding voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen in het geval het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat. Deze laatste situatie doet zich hier voor, nu de omvang van de schuld van de hoofdschuldenaren bij het aangaan van de overeenkomsten niet is vastgelegd en een maximum ook niet is aan te geven in verband met het gedeeltelijke duurkarakter van de huur van het pand en de drankafname-overeenkomst (rov. 4.6). In de overeenkomst van borgtocht dient, blijkens de Memorie van Toelichting bij de voorloper van art. 7:858 in het Ontwerp-Meijers, het maximumbedrag te worden opgenomen om de borg zich ervan bewust te doen zijn tot hoever zijn verbintenis strekt (rov. 4.7). Uit de door Creve Drinks opgestelde akten van 30 augustus 2002 blijkt niet van bedoeld maximum, en ook de in de marge van de akte van de hoofdovereenkomst geschreven borgstelling vermeldt het vereiste maximum niet. De verwijzing door Creve Drinks naar de hoofdovereenkomst en de daarin vermelde leenbedragen baat haar dan ook niet (rov. 4.8). Nu moet worden uitgegaan van het ontbreken van het door art. 7:858 bedoelde maximumbedrag, dient daaraan het gevolg te worden verbonden dat de bestreden borgstelling geen gelding heeft (rov. 4.9). 3.4 Het middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het hof miskend heeft dat sprake is van meerdere overeenkomsten tussen Creve Drinks en de hoofdschuldenaren en dat in ieder geval in de leningsovereenkomst de omvang van de daarin vermelde schuld onmiskenbaar is vastgelegd op een bedrag van € 49.580,--. Voor de geldigheid van een particuliere borgtocht is niet vereist dat een maximumbedrag in de borgstelling zelf is vermeld. Ook indien het hof evenals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat de (hoofd)overeenkomsten een zodanig nauwe samenhang vertonen dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet los van elkaar kunnen worden gezien, is 's hofs oordeel onjuist, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat blijkens de wetsgeschiedenis splitsing van de borgtocht is toegestaan in die zin dat de borgtocht geldig is tot (in dit geval) het in de leningsovereenkomst bepaalde bedrag. 3.5 Bij een particuliere borgtocht als de onderhavige geldt ingevolge art. 7:858 lid 1 dat, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Dit brengt mee dat hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar - voor de borg kenbaar - moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Blijkens de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 geciteerde wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe te bevorderen dat degene die een particuliere borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust is. Daarbij is tevens opgemerkt dat indien iemand zich als borg heeft verbonden voor een verbintenis van een derde tot betaling aan de schuldeiser van een bepaald bedrag "en voorts voor al hetgeen die derde nog aan de schuldeiser schuldig is of wordt", de borgtocht volgens deze bepaling geldig is tot het bepaalde bedrag, maar de borg niet verbonden is voor andere schulden van de derde aan de schuldeiser. Dit laatste brengt derhalve mee dat ingeval in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt, en voor het overige niet geldig is. 3.6 In het onderhavige geval staat vast dat de hoofdschuldenaren op grond van de leningsovereenkomst een daarin uitdrukkelijk vermelde schuld van € 49.580,-- aan Creve Drinks hadden, hetgeen aan [verweerder] c.s. bij het aangaan van de (in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen) borgtocht bekend was. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 oktober 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Creve Drinks begroot op € 2.405,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 september 2008.