ECLI:NL:HR:2008:BD0682

11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C07/004HR RM/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VASTGOED COMBINATIE OISTERWIJK B.V., gevestigd te Oisterwijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. M. Mak, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als VCO en (in enkelvoud) [verweerder]. VCO heeft bij exploot van 19 november 2002 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan VCO van een bedrag van € 896.259,09, met rente en kosten. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 februari 2004 de vordering van VCO afgewezen. Tegen dit vonnis heeft VCO hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. VCO heeft in hoger beroep haar eis verminderd en aldus een bedrag van € 204.266,90, met wettelijke rente, gevorderd. Bij arrest van 20 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft VCO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 8 mei 2008 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen VCO en [verweerder] is op of omstreeks 13 maart 2000 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het aan [verweerder] in eigendom toebehorende perceel aan de [a-straat] te [plaats], plaatselijk bekend als sectie [A 001] (hierna: het perceel [A 001]). [Verweerder] heeft het perceel aan VCO verkocht voor een bedrag van ƒ 530.000,- k.k. (ii) VCO heeft deze koopovereenkomst aan [verweerder] bevestigd bij fax d.d. 13 maart 2000, onder meer inhoudende: " Inzake aankoop van sectie [A 002] ged. van Hoogheemraadschap van Schieland hebben wij afgesproken dat u uw totale kosten van aankoop en afkoop huurder aan ons zult doorberekenen voor hetzelfde bedrag hetgeen u moet betalen aan Hoogheemraadschap van Schieland. Mocht het totaal van deze aankoop hoger zijn dan ƒ 70.000,- dan stelt u ons in de gelegenheid om ons te beraden of wij wel of niet afnemen, hetgeen wij u bevestigen binnen 14 dagen na bericht van uw kant dat de aankoop van sectie [A 002] ged. hoger is dan ƒ 70.000,-." (iii) Het perceel [A 002] is gelegen naast perceel [A 001]. Vanuit perceel [A 001] is slechts een uitweg op de [a-straat] mogelijk via perceel [A 002]. De eigenaar van perceel [A 002], het Hoogheemraadschap van Schieland, wilde (een gedeelte van) dit perceel slechts verkopen aan [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] huurde een gedeelte van dat perceel ten behoeve van een volkstuintje. (iv) [Betrokkene 1] heeft in een door hem getekende brief van 6 oktober 2000 aan [verweerder] bericht dat hij bereid is een deel van het in zijn bezit komend perceel grond [A 002] inclusief de bestaande opstallen aan [verweerder] of aan een door [verweerder] aan te wijzen partij te leveren voor een bedrag van ƒ 130.000,- kosten koper. Voorts heeft [betrokkene 1] bericht dat de transactie dient plaats te vinden vóór 1 december 2000. (v) Bij (fax)brief van 22 oktober 2000 heeft [verweerder] VCO geïnformeerd over het aanbod van [betrokkene 1] tot verkoop van een gedeelte van perceel [A 002] ter grootte van 250 m² voor een bedrag van ƒ 130.000,-. (vi) Naar aanleiding hiervan heeft VCO bij (fax)brief van 3 november 2000 aan [verweerder] medegedeeld dat zij het aanbod van [betrokkene 1] aanvaardt. Daarbij heeft VCO [verweerder] verzocht om de benodigde stukken toe te zenden aan de notaris, zodat deze de stukken kan opmaken en de transactie conform afspraak per 1 december 2000 kan plaatsvinden. (vii) Bij (fax)brief van 12 november 2000 heeft VCO nog eens aan [verweerder] bevestigd dat zij het aanbod van ƒ 130.000,- voor een gedeelte van 250 m² aanvaardt en heeft zij laten weten niet geïnteresseerd te zijn in meer grond dan deze 250 m². (viii) [Verweerder] heeft bij brief van 15 november 2000 aan VCO medegedeeld dat het gehele plan geen doorgang zal kunnen vinden wanneer [betrokkene 1] de financiering niet rond zal krijgen. (ix) In reactie op een brief van de raadsman van VCO van 28 november 2000 heeft [verweerder] bij brief van 30 november 2000 laten weten dat voorwaarde voor verwerving van voormeld gedeelte van perceel [A 002] steeds geweest is dat [betrokkene 1] het gehele perceel zal kunnen kopen van het Hoogheemraadschap, maar dat dit niet mogelijk is gebleken omdat [betrokkene 1] de financiering niet rond kon krijgen. [Verweerder] heeft in die brief vervolgens voorgesteld de verwerving van het gehele perceel voor [betrokkene 1] te financieren. Dat betekent dat de afkoopsom voor het gedeelte van 250 m² aanzienlijk hoger zal worden. Hij stelt voor dat VCO voor het perceel [A 001] ƒ 600.000,- betaalt (met rente over de oorspronkelijk koopprijs van ƒ 530.000,-, zijnde ƒ 37.100,-) en ter zake van de verwerving van het perceel [A 002] ƒ 370.600,-. (x) VCO heeft dit aanbod van de hand gewezen. (xi) Het Hoogheemraadschap van Schieland heeft (een gedeelte van) perceel [A 002] ter grootte van 880 m² op 11 december 2000 verkocht en op 29 december 2000 overgedragen aan [betrokkene 1], die een gedeelte daarvan ter grootte van 480 m² op dezelfde dag heeft overgedragen aan Exploitatiemaatschappij Erfgoed B.V. (xii) [Verweerder] heeft perceel [A 001] op 5 april 2002 verkocht aan een derde. 3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering van VCO tot ontbinding van de onder 3.1 (i) vermelde koopovereenkomst en tot schadevergoeding is door de rechtbank afgewezen. In appel heeft VCO haar vordering gewijzigd en alleen schadevergoeding gevorderd. Het hof heeft de afwijzing van de vordering in stand gelaten door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen: "9. VCO heeft erkend dat ten aanzien van de gewenste ontsluiting op [verweerder] geen resultaatsverbintenis rustte (vgl. de brief dd. 5 juli 2000 van de raadsman van VCO, p. 2, eerste volzin). De nieuwe grondslag van de vordering komt dan hierop neer dat [verweerder] zich onvoldoende heeft ingespannen voor de gewenste ontsluiting van het gekochte perceel via (een gedeelte) van perceel [A 002]. 10. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [verweerder] deze inspanningsverplichting op zich heeft genomen, geldt het volgende. Uit de hiervoor onder 1 sub d tot en met g [zie hiervoor in 3.1 (iv) - (vii)] vermelde correspondentie blijkt dat VCO door de inspanningen van [verweerder] de mogelijkheid is geboden een gedeelte van het perceel [A 002] te kopen voor de prijs van ƒ 130.000,-. Onbetwist is dat VCO via dit stuk grond de gewenste ontsluiting had kunnen realiseren. [Verweerder] c.s. stellen dat deze koop geen doorgang kon vinden omdat [betrokkene 1] de benodigde financiering niet kon verkrijgen. VCO stelt echter dat dit niet juist is. Volgens haar kon [betrokkene 1] de financiering wel verkrijgen. 11. Het hof overweegt als volgt. Als er van uit wordt gegaan dat [betrokkene 1] de financiering inderdaad kon verkrijgen, betekent dit dat de inspanningen van [verweerder] tot het beoogde resultaat hebben geleid, namelijk dat [betrokkene 1] het perceel [A 002] kon kopen om dit vervolgens door te verkopen aan [verweerder] c.s. Dat deze transactie niet tot stand is gekomen, kan niet worden toegeschreven aan een onvoldoende inspanning van [verweerder]. VCO suggereert nog wel dat [verweerder] van de koopovereenkomst met VCO af wilde en daarom via het alsnog stellen van een ontbindende voorwaarde en het in vervulling laten gaan daarvan alles in het werk heeft gesteld om dat doel te bereiken, maar VCO heeft dit niet uitgewerkt in een (uitbreiding van de) grondslag van haar vordering. Het hof gaat dan ook hieraan voorbij." 3.3.1 In onderdeel 1 van het middel wordt in de eerste plaats geklaagd, kort gezegd, dat het hof met de omschrijving in de tweede zin van rov. 9 van de grondslag van de vordering van VCO geen recht doet aan haar stellingen die namelijk niet alleen inhielden dat [verweerder] zich zou inspannen voor de ontsluiting van perceel [A 001] via perceel [A 002], maar dat [verweerder], als die inspanningen het beoogde resultaat zouden hebben, zou zorgen dat het desbetreffende deel van perceel [A 002] door hem aan VCO zou worden geleverd. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden in zoverre als zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft met "ontsluiting van het gekochte perceel via (een gedeelte van) het perceel [A 002]" onmiskenbaar mede ontsluiting door verwerving van het betrokken perceelsgedeelte van [A 002] bedoeld. Het heeft immers in rov. 2 van zijn arrest de door VCO aan haar vordering ten grondslag gelegde verplichtingen van [verweerder] - in cassatie niet bestreden - omschreven als: "ervoor te zorgen dat er een ontsluiting kwam van het perceel [A 001] door het vestigen van een recht van overpad dan wel het verwerven in eigendom van (een gedeelte van) het perceel [A 002]". Voor het overige faalt de klacht omdat het hof kennelijk niet in de stellingen van VCO in de feitelijke instanties heeft gelezen dat [verweerder] naast de verplichting zich in te spannen voor de ontsluiting van perceel [A 001] via perceel [A 002], een verplichting had ervoor te zorgen dat het bewuste gedeelte van perceel [A 002] door hem aan VCO zou worden geleverd. Onbegrijpelijk is dat niet. 3.3.2 Onderdeel 1 klaagt in de tweede plaats over de onbegrijpelijkheid van de overwegingen van het hof in rov. 11, dat als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] de financiering inderdaad kon verkrijgen, dit betekent dat de inspanningen van [verweerder] tot het beoogde resultaat hebben geleid, namelijk dat [betrokkene 1] het perceel [A 002] kon kopen om dit vervolgens door te verkopen aan [verweerder], en dat de omstandigheid dat deze transactie niet tot stand is gekomen, niet kan worden toegeschreven aan een onvoldoende inspanning van [verweerder]. Het onderdeel betoogt, kort samengevat, dat [verweerder] nu juist steeds als verweer heeft gevoerd dat [betrokkene 1] de financiering niet heeft kunnen verkrijgen, zodat bij het door het hof veronderstellenderwijs aangenomen uitgangspunt dat die financiering wel kon worden verkregen, niet valt in te zien wat er nog in de weg stond aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting het bewuste deel van perceel [A 002] van [betrokkene 1] te kopen en geleverd te krijgen en aansluitend aan VCO te leveren. De gedachtegang van het hof moet als volgt worden begrepen. VCO heeft de mogelijkheid gekregen om het bewuste gedeelte van perceel [A 002] in eigendom te verwerven voor een koopprijs van ƒ 130.000,-. Daarmee kon de ontsluiting van perceel [A 001] worden gerealiseerd en had [verweerder] aan zijn inspanningsverplichtingen voldaan. [Verweerder] stelt dat de koop geen doorgang kon vinden omdat [betrokkene 1] de benodigde financiering niet kon verkrijgen, maar volgens VCO is dat niet juist omdat [betrokkene 1] de financiering wel kon verkrijgen. Als [betrokkene 1] inderdaad de benodigde financiering zou hebben verkregen, dan zou VCO het bewuste gedeelte van perceel [A 002] hebben kunnen verwerven. In dat geval kan niet worden vastgesteld ten aanzien waarvan [verweerder] nog in de nakoming van zijn inspanningsverplichtingen krachtens de overeenkomst met betrekking tot het perceel [A 002] zou zijn tekortgeschoten. Als in aanmerking wordt genomen dat, zoals hiervoor aan het slot van 3.3.1 is overwogen, het hof niet heeft aangenomen dat [verweerder] een verplichting had ervoor te zorgen dat het bewuste gedeelte van perceel [A 002] door hem aan VCO zou worden geleverd, zijn de aldus opgevatte overwegingen niet onbegrijpelijk. Daarop stuit de tweede klacht van het onderdeel af. 3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de laatste twee zinnen van rov. 11. Het onderdeel betoogt dat het hof hier miskent dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde op [verweerder] rusten. Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk hetgeen VCO in haar memorie van grieven ter toelichting op grief 4 had betoogd, opgevat als weliswaar een mogelijke aanvulling van de grondslag van de vordering dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn inspanningsverplichtingen, maar als te terloops en te weinig uitgewerkt beschouwd om ook daadwerkelijk als een serieuze nieuwe grondslag van de vordering te kunnen worden aangemerkt. Het heeft daarom ervan afgezien dat betoog nader te onderzoeken. Het hof heeft dan ook niet miskend op wie de stelplicht en bewijslast rustte ter zake van het vervuld zijn van de met die stelling beweerde ontbindende voorwaarde, want het hof is daaraan niet toegekomen. 3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te oordelen over de vordering van VCO voor zover die betrekking heeft op perceel [A 001]. Deze klacht slaagt. In appel (memorie van grieven onder 2.1 en de grieven 1, 2 en 3) heeft VCO uitdrukkelijk afstand gedaan van haar in eerste aanleg betrokken stelling (inleidende dagvaarding onder 1) dat de overeenkomst met betrekking tot perceel [A 001] was aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat VCO een ontsluitingsmogelijkheid zou kunnen verwerven doordat zij de beschikking zou krijgen over een gedeelte van perceel [A 002]. In de plaats daarvan heeft VCO zich op het standpunt gesteld dat die overeenkomst "perfect" was, dat wil zeggen zonder voorwaarde was aangegaan. De afwijzing door de rechtbank van de vordering van VCO berustte, voorzover thans van belang, op de uitgangspunten (a) dat die overeenkomst onder een opschortende voorwaarde was aangegaan en (b) dat het lot van de vordering ten aanzien van de overeenkomst met betrekking tot perceel [A 001] als gevolg van die voorwaarde mede afhankelijk was van het oordeel met betrekking tot de inspanningsverplichtingen van [verweerder] ten aanzien van het realiseren van een uitweg. Echter doordat VCO in appel de grondslag van haar vordering had gewijzigd, konden die uitgangspunten niet meer als feitelijke grondslag voor de beslissing dienen. Daarom stond het hof voor de taak op de nieuwe grondslag dat de overeenkomst met betrekking tot perceel [A 001] zonder voorwaarde was aangegaan over de toe- of afwijzing van de vordering ten aanzien van die overeenkomst te beslissen. Uit het bestreden arrest en met name uit de slotsom in rov. 12 blijkt duidelijk genoeg dat het hof de vordering met betrekking tot perceel [A 001] niet op die grondslag heeft beoordeeld. Dat dient alsnog te gebeuren en daarom kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VCO begroot op € 5.986,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.