ECLI:NL:HR:2008:BC9956

29 april 2008 Strafkamer nr. 07/10473 Hs AG/RR Hoge Raad der Nederlanden Arrest op de aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 12 juli 2001, parketnummer 05/090107-01, ingediend door mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergman, advocaat te Soest, namens: [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de aanvrage tot herziening gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Tilburg" te Tilburg. 1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd De Rechtbank heeft de aanvrager ter zake van onder meer 1. "medeplegen van poging tot het misdrijf: doodslag, voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit straffeloosheid te verzekeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. 2. De aanvrage tot herziening 2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet tot een veroordeling ter zake van het onder 1 tenlastegelegde zou hebben geleid, maar tot vrijspraak, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat de geuridentificatieproeven niet op de vereiste wijze waren uitgevoerd. 3. De conclusie van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage ongegrond zal verklaren. 4. Achtergrond van de aanvrage 4.1. Aan de aanvrage is gehecht een brief van 5 april 2007 van het Arrondissementsparket Arnhem gericht aan de aanvrager. Deze brief houdt onder meer in: "Bij het opsporingsonderzoek in uw zaak is destijds gebruik gemaakt van een geuridentificatieproef. Deze proef is uitgevoerd door de gezamenlijke oefengroep speurhondengeleiders van de politiekorpsen in Noord- en Oost Nederland. Uit intern oriënterend onderzoek is gebleken dat bij de geuridentificatieproeven die in de periode september 1997 tot en met maart 2006 zijn afgenomen door de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland, regelmatig niet conform het vastgestelde protocol is gewerkt. Met name omdat de speurhondengeleider, in afwijking van het protocol, vooraf wel op de hoogte was van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Recent is door het Gerechtshof Leeuwarden ten aanzien van twee van deze proeven bepaald dat de resultaten ervan niet als bewijs mochten worden gebruikt. Ook in uw zaak heeft een dergelijke proef plaatsgevonden. Het feit dat u deze brief ontvangt betekent overigens niet dat in uw zaak de geurproef ook daadwerkelijk een rol heeft gespeeld, laat staan een doorslaggevende. Het Openbaar Ministerie heeft uw zaak inhoudelijk niet opnieuw getoetst. Omdat in uw zaak het arrest onherroepelijk is, is een herzieningsprocedure mogelijk. Een dergelijke procedure is er onder meer voor bedoeld om een strafvonnis door de Hoge Raad te laten toetsen indien naar het oordeel van u als aanvrager er sprake is van een nieuw feit dat, als de rechter dat eerder zou hebben geweten, zou hebben geleid tot bijvoorbeeld een vrijspraak. Een herzieningsverzoek zou dus aan de orde kunnen komen indien u van oordeel zou zijn dat u destijds niet zou zijn veroordeeld, als de rechter toen geweten had dat de geuridentificatieproef onjuist was uitgevoerd." 4.2. Naar moet worden afgeleid uit voormelde brief is een 'intern oriënterend onderzoek' verricht naar de wijze waarop de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland geuridentificatieproeven heeft uitgevoerd. Kennelijk is uit dat onderzoek gebleken dat in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door genoemde geurhondendienst de geuridentificatieproeven regelmatig niet zijn uitgevoerd volgens het vastgestelde protocol, in het bijzonder dat de hondengeleider bij het uitvoeren van de geuridentificatieproef, in strijd met het protocol, vooraf op de hoogte was van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Met dit protocol wordt kennelijk gedoeld op voorschriften die zijn neergelegd in de Regeling politiespeurhonden 1997 in samenhang met het Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur 1997. 4.3. Naar aanleiding van de resultaten van dat oriënterend onderzoek heeft het openbaar ministerie geïnventariseerd in welke zaken gebruik is gemaakt van een dergelijke, mogelijk onjuist uitgevoerde, geuridentificatieproef. In de desbetreffende zaken is door het openbaar ministerie bovenvermelde brief verzonden waarin de betrokkene omtrent het een en ander wordt geïnformeerd en waarin wordt aangegeven dat een herzieningsverzoek mogelijk aan de orde zou kunnen komen als de betrokkene van oordeel is dat hij destijds niet zou zijn veroordeeld indien de rechter toen had geweten dat de geuridentificatieproef onjuist was uitgevoerd. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van voormelde brief ingediend. 5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing 5.1. De volgende voorschriften zijn voor de beoordeling van de aanvrage van belang. - De Regeling politiespeurhonden 1997 (Stcrt. 1997, 183; hierna: de Regeling), die van kracht was van 25 september 1997 tot 13 april 2006, luidende, voor zover hier van belang: "Artikel 1 In deze regeling wordt verstaan onder: (...) c. keuringsreglement: de reglementen op grond waarvan (her)keuringen en examens worden afgenomen." "Artikel 2 (...) 2. Een politiespeurhond menselijke geur mag uitsluitend worden ingezet voor die taken waarvoor hij is gecertificeerd (speurtaak en/of geuridentificatietaak)." "Artikel 8 1. Een combinatie van een geleider en een politiespeurhond wordt gekeurd door de keuringscommissie op basis van het keuringsreglement. (...) 4. Politiespeurhonden menselijke geur dienen geuridentificatieproeven uit te voeren op de wijze waarop zij gecertificeerd zijn." - Het in art. 1 onder c bedoelde Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur 1997 (hierna: het Keuringsreglement), luidende, voor zover hier van belang: "I.1 DOELSTELLING Het doel van dit keuringsreglement voor de politiespeurhond menselijke geur is, dat indien het certificaat op naam van de combinatie van geleider en diens politiespeurhond, als bedoeld in artikel 9 van de "Regeling Politiespeurhonden", wordt behaald: (...) c) het risico van het maken van fouten zoveel mogelijk wordt uitgesloten. (...) III. DE GEURIDENTIFICATIETAAK (...) III.2 GEURIDENTIFICATIEPROEVEN III.2.1 Algemene doelstelling Het uitvoeren van deskundige en objectieve geuridentificatieproeven. III.2.2 Uitvoering Voor het praktisch examen geuridentificatiehond zullen op een dag twee geuridentificatieproeven moeten worden uitgevoerd, op de wijze zoals beschreven is in supplement 2 ("beschrijving geuridentificatieproef (praktijk)"). Een proef zal een "positieve" proef zijn, de andere een "negatieve" proef, de volgorde hiervan wordt door het lot bepaald. Er mag maximaal 2 uur tussen de proeven zitten. De geleider doet de proeven "blind", d.w.z. dat hij niet weet welke proef hij uitvoert en de uitslag van de proeven wordt hem pas na afloop van de gehele oefening (inclusief herkansing) medegedeeld. (...) SUPPLEMENT 2: Beschrijving geuridentificatieproef (praktijk) Definities. (...) volgorde-schema:36 verschillende volgorden waarin de geurdragers kunnen worden aangeboden, opgenomen als bijlage 1. Deze genummerde schema's zijn voor het hele land gelijk (kenmerk ervan is dat er door deze uitgekiende volgordes de kans dat de hond de toekomstige verdachte in stap een of twee van het sorteren beroken heeft, maximaal is); helper: opsporingsambtenaar en medeverbalisant, tevens gecertificeerd als "helper" volgens de richtlijnen in bijlage 3. Hij dobbelt voor het volgorde-schema van de geuren, hij stelt het materiaal voor de geuridentificatieproef op in de rijen, hij onderbreekt de proef wanneer de hond een foutieve of geen respons vertoont (waarbij hij afgaat op het teken van de geleider voor het moment van de respons), en wanneer de methode dit vereist geeft hij ook de beloning vrij. De naam van de helper wordt in het pv vermeld; (...) Voorbereiding proef. Er zijn 36 verschillende volgorde-schema's waarin de geurdragers kunnen worden aangeboden, die met 2 getallen (ieder 1 t/m 6) zijn gecodeerd. De helper bepaalt met behulp van een dobbelsteen welke schema gekozen wordt, en stelt op de daartoe bestemde plaats de geurdragers op in twee rijen van ieder 7 verschillende geurdragers (eventueel na elkaar), volgens de voor de hond bekende (en in het certificaat omschreven) aanbiedingsmethode. Dit gebeurt in afwezigheid van de hond en de geleider, de geleider kent de volgorde van de geurdragers in de rij niet en verklaart dit ook (onder ede!) in zijn pv. (...) Registratie uitslag. In een ambtsedig pv wordt melding gemaakt van (...). De geleider verklaart daarin dat hij ten tijde van het uitvoeren van de proef van geen enkele geurdrager wist waar deze zich in de rij bevond (...)." 5.2.1. Het bedoelde protocol beoogt, mede blijkens de hiervoor onder 5.1 weergegeven doelstelling van het Keuringsreglement, onder meer het risico van het maken van fouten zoveel mogelijk uit te sluiten. Daarin ligt besloten dat wordt beoogd de betrouwbaarheid van een geuridentificatieproef te bevorderen door zo veel mogelijk te voorkomen dat de hondengeleider het gedrag van de hond beïnvloedt of verkeerd interpreteert. Het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, moet worden gerekend tot de met het oog op de betrouwbaarheid van de uitkomst van de geuridentificatieproef gegeven voorschriften. 5.2.2. Uit het in de onder 4.1 vermelde brief genoemde onderzoek is volgens het openbaar ministerie gebleken dat in de periode september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland regelmatig niet conform het vastgestelde protocol is gewerkt, waarbij in het bijzonder niet is voldaan aan het in het Keuringsreglement opgenomen voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Ook al is bij dat onderzoek niet vastgesteld dat dit geldt voor alle door de genoemde geurhondendienst in de vermelde periode uitgevoerde geuridentificatieproeven en heeft het openbaar ministerie geen opgave gedaan van concrete geuridentificatieproeven die op de bedoelde onjuiste wijze zijn uitgevoerd, het openbaar ministerie heeft de kans dat de bedoelde onregelmatigheid zich in het onderhavige geval daadwerkelijk heeft voorgedaan klaarblijkelijk groot geacht. 5.2.3. Tegen deze achtergrond neemt de Hoge Raad aan dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - heeft plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Dat brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden. 5.2.4. Daarom moet in deze gevallen worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de daarbij opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest. 5.3.1. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. 5.3.2. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. 6.1.1. Ten laste van de aanvrager is bij het vonnis waarvan herziening wordt gevraagd onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 23 maart 2001 te Arnhem ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk genoemde [slachtoffer] met een scherp en puntig voorwerp meerdere malen op het hoofd en/of de handen en/of het lichaam heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke vorenomschreven poging doodslag werd voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten een inbraak in de woning van genoemde [slachtoffer] en welke poging doodslag werd gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer straffeloosheid te verzekeren." 6.1.2. De Rechtbank heeft volstaan met een 'verkort vonnis' als bedoeld in art. 365a, eerste lid, Sv. Voorts bevindt zich bij de aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken geen proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank. De stukken van het geding waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, bevatten wettige bewijsmiddelen die tot bewijs van het onder 1 tenlastelegelegde hebben kunnen strekken. Voor de inhoud en de samenvatting van die bewijsmiddelen wordt hier verwezen naar hetgeen de Advocaat-Generaal dienaangaande in zijn in zoverre aan dit arrest gehechte conclusie onder 5 en 6 heeft weergegeven, onderscheidenlijk overwogen. 6.2. In de aanvrage wordt aangevoerd dat de uitkomst van de geuridentificatieproeven niet had mogen worden gebruikt als wettig bewijs, dat dit resultaat daarom niet aan de aanvrager had mogen worden voorgehouden en dat de aanvrager geen bekentenis zou hebben afgelegd als hij destijds ermee bekend was geweest dat het resultaat van de geuridentificatieproeven niet voor het bewijs had mogen worden gebruikt. Gelet daarop is volgens de aanvrager zowel diens bekennende verklaring als het naar aanleiding van die verklaring verzamelde bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen, zodat deze bewijsmiddelen uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Nu naast genoemde bewijsmiddelen ander wettig en overtuigend bewijs ontbreekt, had de aanvrager behoren te worden vrijgesproken, aldus de aanvrager. 6.3. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4-3.6.5). 6.4.1. Aannemelijk is dat de Rechtbank het resultaat van de geuridentificatieproeven niet voor het bewijs van het strafbare feit heeft gebezigd, gelet op de uitgebreide bekennende verklaring van de aanvrager. In de aanvrage worden geen omstandigheden van feitelijke aard aangevoerd die het vermoeden kunnen wekken dat de inhoud van die verklaring niet op waarheid zou berusten. Integendeel, in de aanvrage wordt (onder het kopje "De feiten") vermeld dat de aanvrager tezamen met [betrokkene 1] de inbraak heeft gepleegd en, nadat hij door het slachtoffer was overlopen, deze met de koevoet die hij bij zich droeg heeft neergeslagen. Evenmin is gesteld dat de aanvrager ter terechtzitting van de Rechtbank niet bij deze verklaring is gebleven. 6.4.2. Niet aannemelijk is dat de Rechtbank de bewuste verklaring als onrechtmatig verkregen van het bewijs zou hebben uitgesloten op de enkele thans aangevoerde grond dat de aanvrager voorafgaand aan die verklaring het resultaat van de - naar achteraf moet worden aangenomen: onregelmatige - geuridentificatieproeven is voorgehouden. Die verklaring is weliswaar afgelegd nadat de aanvrager die uitkomst was voorgehouden, maar de aanvrager is vóór de aanvang van het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, terwijl niet is aangevoerd - en daarvoor in het dossier ook geen enkel aanknopingspunt is te vinden - dat de aanvrager daarbij (welbewust) zou zijn misleid omtrent de thans aangenomen onregelmatigheid of onbetrouwbaarheid van de geuridentificatieproeven. Gelet op de hiervoor onder 6.1.2 bedoelde inhoud van de stukken van het geding, is ook overigens niet aannemelijk dat de aanvrager de gewraakte bekentenis heeft afgelegd uitsluitend als gevolg van het hem voorgehouden resultaat van de geuridentificatieproeven en die verklaring niet zou hebben afgelegd als hij destijds ermee bekend was dat aan de uitvoering van de geurproeven gebreken kleefden. De aanvrager heeft immers, voordat hij de bedoelde verklaring aflegde, tegenover de politie te kennen gegeven dat hij, nadat hij met zijn advocaat zou hebben gesproken, het "allemaal wel op papier" zou zetten, onmiddellijk na zijn bekentenis verklaard opgelucht te zijn dat hij zijn verhaal nu heeft verteld en dat hij tot dan toe niets had gezegd omdat hij niet wist wat hij ermee aan moest, en heeft een dag na zijn bekentenis verklaard dat hij van zijn zwijgrecht gebruik zou hebben gemaakt als hij niet was verhoord door de betrokken verbalisanten en niet met respect was behandeld. Bovendien geldt dat het voorgehouden resultaat van de geuridentificatieproeven op zichzelf de aanvrager niet dwong tot een zo volledige en gedetailleerde verklaring als hij heeft afgelegd, nu dat resultaat slechts inhield dat een geurovereenkomst was vastgesteld tussen de aangetroffen schroevendraaier en de aanvrager, terwijl het slachtoffer door de aanvrager met een koevoet was geslagen en geschopt. 6.4.3. In de gegeven omstandigheden is derhalve aannemelijk dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat aan het gebruik van de bedoelde verklaring van de aanvrager voor het bewijs niet in de weg staat dat deze is afgelegd nadat de aanvrager het resultaat van de geuridentificatieproeven was voorgehouden, ook niet indien het voorhouden daarvan als een verzuim zou moeten worden aangemerkt. In de geschetste omstandigheden is tevens niet aannemelijk dat de Rechtbank grond zou hebben gehad te oordelen dat op basis van deze bekentenis niet verder zou hebben mogen worden gerechercheerd en dat het dusdoende verkregen bewijsmateriaal van gebruik voor het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat voorafgaand aan de bekentenis, ook afgezien van het resultaat van de geuridentificatieproeven, reeds andere aanwijzingen bestonden dat de aanvrager betrokken was bij het onderhavige strafbare feit, die tot verder onderzoek aanleiding zouden hebben gegeven. 6.5. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake is van een ernstig vermoeden dat, ware de rechter destijds ermee bekend geweest dat bij het verrichten van de onderhavige geuridentificatieproef onregelmatigheden zijn opgetreden, de bekennende verklaring van de aanvrager en het nadien verkregen bewijsmateriaal zou zijn uitgesloten van het bewijs en de aanvrager terzake van het onder 1 tenlastegelegde feit zou zijn vrijgesproken. 6.6. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de aanvrage kennelijk ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist. De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 29 april 2008. Mr. Corstens is buiten staat dit arrest te ondertekenen.