ECLI:NL:HR:2008:BC9348

27 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/292HR EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, t e g e n MOL AGROCOM B.V., gevestigd te Den Bommel, gemeente Oost-Flakkee, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Mol. Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan Mol te betalen een bedrag van € 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van 1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004 [eiser] veroordeeld tot betaling van € 26.798,09 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel [eiser] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep. Mr. Winters voornoemd heeft namens [eiser] bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12. 3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van € 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel [eiser] toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. 3.3.1 In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof. 3.3.2 Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3 aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder [eiser] daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25-27 opgenomen weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van [eiser], en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de - door partijen besproken - vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was vereist. 3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen "bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst", en dat daaruit voortvloeit "dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst", moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder "tijdige levering" heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd "zodat nakoming blijvend onmogelijk was" en dat in deze omstandigheden "de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan [kon] worden gemaakt door alsnog na te komen", moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook [eiser] op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen "dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol geleden schade", heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, nu immers (i) enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent de "leveringsperiode" bepalen: "december [2000] in goed overleg" voor de overeenkomst van 14 december 2000, respectievelijk "in overleg voor 15 april [2001]" voor de overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk "in de maand april [2001]" voor de overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en (ii) anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov. 4.5.4 - 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4-2.7 af. 3.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden [eiser] - in beginsel - niet regarderen. [Eiser] is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en [eiser] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens [A] en dus de schade die zij aan [A] heeft vergoed niet op [eiser] kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op [eiser] worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel." 3.4.2 Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door [eiser] aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5 De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 11 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren o. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 juni 2008.