ECLI:NL:HR:2008:BC9192

8 juli 2008 Strafkamer nr. 01517/07 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2005, nummer 23/002275-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 29 maart 2005, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem, van 16 januari 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de Hoge Raad binnengekomen een schrijven van de raadsvrouwe van de verdachte, mr. E.Z. Perez, advocaat te Amsterdam. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij zijn vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door blijk te geven van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging gebezigde, aan art. 326c Sr ontleende, woorden "gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden". 3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat zij, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: "(...) opzettelijk een voorwerp dat kennelijk bestemd is en/of gegevens die kennelijk bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen door een of meer technische ingrepen en/of met behulp van (een) valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden (artikel 326c lid 1 Wetboek van Strafrecht), openlijk ter verspreiding heeft aangeboden, immers heeft zij (...) het (computer)tijdschrift [A], nummer 15: 13 juli tot 27 juli 2000, welk tijdschrift door haar, verdachte, (...) werd uitgegeven, via het/de haar (...) ten dienste staand(e) verkooppunt(en), te koop, in elk geval openlijk ter verspreiding, aangeboden zulks terwijl in deze aflevering van dit (computer)tijdschrift een artikel was geplaatst met de naam: "gekraakt, Canal+ kijken op uw PC", in welk artikel een vijfstappenplan is opgenomen met de (navolgende) tekst: "Stap I (...)." 3.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken. Het Hof heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd: "Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof heeft hiertoe het volgende overwogen. Uit de stukken (proces-verbaal paragraaf 2.1.7 opgemaakt op 15 september 2000) blijkt dat verbalisanten hebben onderzocht of door middel van de werkwijze vermeld in het tijdschrift [A] het mogelijk was om Canal+ te ontvangen en te decoderen op een computer. Daartoe werden de volgende handelingen - verkort weergegeven - verricht: 1: Bij een reguliere computerwinkel werd een Studio PCTV kaart gekocht ten bedrage van ongeveer Fl. 125,- 2: Hierna werd deze PCTV kaart in een computer gemonteerd. Hierbij wordt opgemerkt dat deze computer minimaal voorzien moet zijn van een 200 MMX Pentium processor, 32 megabyte intern geheugen, grafische kaart met 2 megabyte geheugen, een cd-romdrive en het besturingsprogramma Windows 95/98/NT4.0/2000. 3: Voorts werd de PCTV software/programmatuur middels de bijgeleverde Cd-rom geïnstalleerd. 4: Middels de autoscan-optie in het PCTV-programma, zocht de PCTV-kaart voorts naar de zenders/kanalen die via het lokale Casema kabelnet ontvangen kunnen worden. De betaalzenders Canal+1 en Canal+2 werden handmatig opgezocht en vastgelegd. De kanaalfrequenties/nummering van deze kanalen kon afgelezen worden via teletekst pagina van het Casema informatiekanaal. 5: Na het vastleggen van de zenders Canal+1 en Canal+2 was de ontvangst in gecodeerde vorm te zien. 6: Vervolgens werd door middel van een computer op het internet gezocht naar het programma CABLECRYPT. Dit programma werd gedownload naar de harde schijf waar het PCTV-programma op was geïnstalleerd. 7: Hierna werd het programma CABLECRYPT uitgepakt en geïnstalleerd. 8: Vervolgens werd het PCTV opgestart en afgesteld op de zender van Canal+1, zonder dat het programma CABLECRYPT was opgestart. Het beeld van Canal+ werd slingerend (gecodeerd) weergegeven. 9: Voorts werd het PCTV-programma Canal+1 door middel van het "-"teken boven aan het beeld op de menubalk geminimaliseerd en onder aan het beeld op de taakbalk geplaatst. 10: Hierna werd het programma CABLECRYPT opgestart. Er verscheen een nieuw venster waarin de zender Canal+1 te zien was in gedecodeerde vorm. Door middel van enige toetscorrecties kon de beeldkwaliteit verbeterd worden. Ook was het mogelijk door middel van bepaalde instellingen binnen het CABLECRYPT programma de beeldkwaliteit te verbeteren. Er bleek echter in het geheel geen geluid bij het programma te zijn. De beeldkwaliteit van het gedecodeerde Canal+ bleef onstabiel en moest regelmatig door middel van toetsencombinaties gecorrigeerd worden. Voorts wordt opgemerkt dat elke keer wanneer door middel van het programma PCTV, Canal+1 of Canal+2 werd opgestart bovengenoemde handelingen moesten worden verricht. Het bleek niet mogelijk te zijn om een gedecodeerde vorm van Canal+ vast te leggen in het geheugen van het PCTV-programma. Het programma zoals genoemd in het blad [A] bleek op de gebruikte computer niet te werken. Het programma en versie waarover men in het genoemde blad sprak, betrof CABLECRYPT decoder versie 1.50. Ten vervolge op vorengenoemd proces-verbaal is onderzocht waarom het programma CableCrypt decoder versie 1.50 niet werkte op de computer van het interregionaal Team Digitale Expertise Haaglanden (proces-verbaal van 13 februari 2001). Na installatie van versie 1.50 van de CableCrypt decoder software op de hardware (computer) van het Interregionaal Team Digitale Expertise bleek, dat deze software niet goed werkte. De reden daarvan is niet goed weer te geven, aldus het proces-verbaal. Versie 2.04 bleek wel goed te werken met de gebruikte tv kaart. Deze software had een hoger versie nummer en was vermoedelijk later ontwikkeld en was dan ook nieuwer. In de periode van 14 augustus 2002 tot en met 1 oktober 2002 is een nader onderzoek ingesteld om te onderzoeken of het mogelijk was om Canal+ te ontvangen en te decoderen op een computer (proces-verbaal van 1 oktober 2002). De conclusie was dat het mogelijk bleek, door middel van de genoemde werkwijze in het tijdschriftartikel in het computerblad [A], het beeld stabiel te krijgen evenals de beeldkwaliteit optimaal in te stellen. Er bleek in het geheel geen geluid bij de uitzendingen te worden weergegeven. Voorts werd opgemerkt dat elke keer wanneer het programma CableCrypt 1.50 werd opgestart, alle - complexe - handelingen, vermeld in het proces-verbaal van 1 oktober 2002, weer moesten worden verricht. Het bleek namelijk niet mogelijk te zijn om een gedecodeerde vorm van Canal+ vast te leggen in het geheugen van CabelCrypt 1.50 of het WinTV-programma. Canal+ drijft een onderneming die zich bezig houdt met het exploiteren van abonneetelevisie. Het signaal van de zenders die Canal+ exploiteert is gecodeerd, opdat gewaarborgd kan worden dat alleen de daartoe gerechtigde personen (de abonnees) het signaal door middel van een decoder kunnen omzetten in beeld en geluid. Canal+ biedt aldus tegen betaling via telecommunicatie een dienst aan het publiek aan in de zin van artikel 326c, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Aan verdachte is het in het tweede lid van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde delict ten laste gelegd: dat zij door publicatie van het zogenoemde stappenplan in het tijdschrift [A] openlijk ter verspreiding gegevens heeft aangeboden die kennelijk bestemd zijn tot het zonder betalen gebruik maken van de door Canal+ aangeboden dienst. Het hof is van oordeel dat, anders dan het gewraakte tijdschriftartikel suggereert, het stappenplan er niet toe leidt dat van de door Canal+ aangeboden dienst gebruik kan worden gemaakt. Uit de hierboven aangehaalde processen-verbaal blijkt immers dat het beeld moeilijk manipuleerbaar is, er is geen geluid beschikbaar en het programma kan slechts op de computer bekeken worden in plaats van op de televisie. Daar komt bij dat het niet mogelijk is gebleken om een gedecodeerde vorm van Canal+ vast te leggen in het geheugen van het PCTV-programma. Elke keer wanneer het programma CableCrypt 1.50 werd opgestart moesten alle handelingen (en ruimschoots meer handelingen dan in het stappenplan omschreven staan), vermeldt in het proces-verbaal van 1 oktober 2002, weer worden verricht. Een en ander leidt tot de conclusie dat het resultaat dat verkregen wordt door het volgen van het stappenplan in redelijkheid niet gelijk kan worden gesteld met de televisieprogramma's zoals deze door Canal+ aan haar abonnees via de decoder worden aangeboden. Daaruit volgt dat verdachte door het publiceren van het desbetreffende tijdschriftartikel in [A] niet het ten laste gelegde en in artikel 326c, tweede lid, Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde delict heeft gepleegd." 3.3. Voor de beoordeling van het middel is art. 326c Sr, zoals dat gold tot 1 februari 2006 (maar nadien alleen wat de hoogte van het strafmaximum betreft is gewijzigd), van belang. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang: "1. Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met gevangenisstraf van een jaar of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, a. openlijk ter verspreiding aanbiedt; (...)" 3.4. In HR 15 april 2003, LJN AF3372, NJ 2003, 333 is geoordeeld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet waarbij art. 326c Sr is ingevoegd volgt dat de wetgever, los van de strafbaarheid van deelnemingsvormen aan het in het eerste lid van art. 326c Sr omschreven misdrijf, een aparte strafbaarstelling zoals die in art. 326c, tweede lid, Sr is vervat, noodzakelijk heeft geacht met het oog op een doelmatige bescherming van het economische belang van de verschaffing van telecommunicatiediensten. Voorts heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat - naar mede uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid - de strekking van die bepaling is dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat wederrechtelijk, zonder betaling, van uiteenlopende vormen van telecommunicatiediensten gebruik wordt gemaakt, en geoordeeld dat in verband daarmee gedragingen die geacht moeten worden ertoe te kunnen leiden dat anderen tot zodanig gebruik in de gelegenheid worden gesteld, onder de in die bepaling gestelde voorwaarden strafbaar zijn. 3.5. De tenlastelegging is toegesneden op art. 326c Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging voorkomende woorden "gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in het eerste lid van dat artikel. 3.6. De motivering van het Hof voor de gegeven vrijspraak komt erop neer dat van het in de tenlastelegging omschreven "gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden" geen sprake is, nu het resultaat dat wordt verkregen door het volgen van het in het door de verdachte gepubliceerde tijdschriftartikel vermelde stappenplan niet gelijk gesteld kan worden aan die van de televisieprogramma's zoals deze door Canal+ aan haar abonnees via de decoder worden aangeboden, in het bijzonder omdat daardoor wel beeld, maar geen geluid kon worden verkregen. Gelet op de strekking van art. 326c Sr, te weten het voorzien in doelmatige bescherming tegen inbreuken op de economische belangen van degene die de bedoelde dienst tegen betaling aanbiedt, brengt een redelijke uitleg van deze bepaling mee dat onder "gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden" ook is begrepen het gebruik van een onderdeel van de aangeboden dienst waaraan - zoals hier het geval is - een zekere zelfstandige betekenis niet kan worden ontzegd. Aldus blijft immers nog altijd toegang in begrijpelijke vorm geboden tot de beschermde dienst. Daaraan doet niet af dat, zoals het Hof voorts heeft overwogen, het beeld moeilijk manipuleerbaar is, het programma slechts op de computer bekeken kan worden en het niet mogelijk is om een gedecodeerde vorm van Canal+ vast te leggen in het geheugen van het zogeheten PCTV programma, omdat deze omstandigheden slechts aspecten van het gebruiksgemak van een dienst betreffen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof kennelijk is uitgegaan van een te beperkte uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende begrip "gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden". Het Hof heeft derhalve de verdachte vrijgesproken van iets anders dan haar was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 juli 2008. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.