ECLI:NL:HR:2008:BC8690

6 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/317HR EV/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Meijer, t e g e n THE SATISFACTORIE B.V., gevestigd te Ermelo, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Satisfactorie. Satisfactorie heeft bij exploot van 1 september 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan Satisfactorie te betalen een bedrag van € 22.377,71, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juli 2004 [eiser] veroordeeld tot betaling van € 19.458,88 met rente aan Satisfactorie. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Na een tussenarrest van 31 januari 2006 heeft het hof bij eindarrest van 11 juli 2006 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan Satisfactorie te betalen de som van € 16.218,88 inclusief BTW. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Satisfactorie is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 25 april 2001 is tussen Satisfactorie en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) een "overeenkomst printopdrachten digitale printer" (hierna: printovereenkomst) gesloten. Daarin heeft [betrokkene 1] zich verplicht om gedurende een periode van drie jaren, ingaande op 1 mei 2001, al zijn digitale fullcolour printopdrachten exclusief te laten uitvoeren door Satisfactorie. [Betrokkene 1] garandeerde daarbij een omzet van ƒ 24.000,-- per jaar, te vermeerderen met BTW, gedurende de looptijd van het contract, en verplichtte zich tot betaling van die omzetgarantie door middel van een maandelijkse deelbetaling van ƒ 2.000,-- te vermeerderen met BTW. (ii) Op 26 april 2001 is tussen Satisfactorie en [eiser] een overeenkomst genaamd "borgtocht met borgstelling" gesloten. Daarin heeft [eiser] zich jegens Satisfactorie als borg en hoofdelijk medeschuldenaar voor [betrokkene 1] verbonden, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Satisfactorie van [betrokkene 1] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de printovereenkomst, tot een maximumbedrag van ƒ 64.246,-- inclusief BTW, te vermeerderen met renten en kosten. (iii) Vanaf januari 2003 is [betrokkene 1] gestopt met de maandelijkse deelbetalingen aan Satisfactorie. Satisfactorie heeft [betrokkene 1] bij brieven van 8 april 2003 en 23 mei 2003 in gebreke gesteld en daarbij aanspraak gemaakt op betaling van de achterstallige bedragen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zouden volgen die zich ook zouden uitstrekken tot de toekomstige vorderingen tot mei 2004. [Eiser] is bij brieven van dezelfde data op de hoogte gesteld van deze ingebrekestellingen. Verdere betalingen van [betrokkene 1] zijn uitgebleven. (iv) In reactie op de ingebrekestellingen heeft [betrokkene 1] in brieven van 27 mei 2003 en 16 juni 2003 van zijn raadsman aan Satisfactorie als zijn mening te kennen gegeven dat de printovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. 3.2 In dit geding vordert Satisfactorie op grond van de overeenkomst van borgtocht betaling door [eiser] van hetgeen [betrokkene 1] uit hoofde van de printovereenkomst nog aan haar verschuldigd is. Voor zover in cassatie van belang, heeft [eiser] zich tegen die vordering verweerd met het betoog dat [betrokkene 1] zich jegens Satisfactorie op dwaling heeft beroepen en de printovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans dat de vordering van Satisfactorie jegens hem niet kan worden toegewezen zolang de rechtsstrijd tussen [betrokkene 1] en Satisfactorie niet is beslist. Het hof heeft de verweren van [eiser] verworpen en de vordering tot een bedrag in hoofdsom van € 16.218,88 inclusief BTW toegewezen. 3.3 Onderdeel 1 van het eerste middel bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 4.6 en 4.7 van het tussenarrest) dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] de printovereenkomst (daadwerkelijk) heeft vernietigd op grond van dwaling of enig ander wilsgebrek, en dat [betrokkene 1] zich blijkens de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde brieven weliswaar op het standpunt heeft gesteld dat hij heeft gedwaald omtrent de printovereenkomst, maar dat het kennelijk niet verder is gekomen dan het vermelden van de vernietiging op grond van dwaling als optie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op een uitleg van de zojuist bedoelde brieven die feitelijk en niet onbegrijpelijk is. 3.4 De onderdelen 2 en 3 van het eerste middel beroepen zich op de art. 7:852 en 7:868 BW ten betoge dat (het hof miskend heeft dat) [eiser] als borg dezelfde verweermiddelen jegens de schuldeiser Satisfactorie heeft als de hoofdschuldenaar [betrokkene 1], zodat [eiser] het recht heeft een beroep te doen op dwaling of misbruik van omstandigheden (in de hoofdverhouding) indien hij in plaats van de hoofdschuldenaar [betrokkene 1] door Satisfactorie wordt aangesproken, en dat het in strijd zou zijn met het systeem van de wet indien de hoofdschuldenaar (wanneer de borg op hem wil verhalen hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht heeft voldaan) zich wel op dwaling tegenover de borg zou kunnen beroepen, maar de borg dit beroep niet zou toekomen jegens de schuldeiser. Dit betoog miskent dat het hier gaat om een bevoegdheid (wilsrecht) van de hoofdschuldenaar tot vernietiging van de verbintenis waarvan hij schuldenaar is. Zolang de hoofdschuldenaar die bevoegdheid nog niet (effectief) heeft uitgeoefend, blijft de verbintenis bestaan en heeft de hoofdschuldenaar dus nog geen verweermiddel dat "het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming" van die verbintenis betreft. Dit brengt enerzijds mee dat de borg zich te dezer zake jegens de schuldeiser niet ingevolge art. 7:852 op een - immers (nog) niet bestaand - verweermiddel van de hoofdschuldenaar kan beroepen. Anderzijds kan ingevolge art. 7:868 de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich jegens de regres nemende borg niet op dat wilsrecht kan beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd. Aantekening verdient overigens dat de borg zijn belangen in zoverre kan veiligstellen dat hij ingevolge het tweede lid van art. 7:852 aan de hoofdschuldenaar een redelijke termijn kan stellen ter uitoefening van zijn bevoegdheid tot vernietiging, waarna de borg gedurende die termijn bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser op te schorten. Het hof heeft evenwel - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [eiser] van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2 en 3 af. 3.5.1 Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest) dat [eiser] zich niet kan beroepen op de omstandigheid dat [betrokkene 1] na het tussenarrest, bij brief van 13 februari 2006 aan de raadsman van Satisfactorie, alsnog daadwerkelijk de vernietiging van de printovereenkomst op grond van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden heeft ingeroepen. 3.5.2 Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat [eiser] onvoldoende gesteld heeft om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vernietiging gegrond was en effect heeft gehad. Onderdeel 5 betoogt dat deze redengeving niet terzake is, omdat de buitengerechtelijke verklaring op zichzelf al voldoende is voor vernietiging en het verder niet aan [eiser] maar aan [betrokkene 1] zelf is om voldoende te stellen. Het onderdeel faalt evenwel, omdat het miskent dat een buitengerechtelijke verklaring waarin een rechtshandeling wordt vernietigd slechts rechtsgevolg heeft indien zich daadwerkelijk een grond voor vernietiging voordoet, en dat alleen in dit laatste geval de borg zich ingevolge art. 7:852 op die buitengerechtelijke vernietigingsverklaring kan beroepen (als een verweermiddel dat "het bestaan" van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreft). Indien een borg zich in een geding jegens de schuldeiser beroept op een buitengerechtelijke verklaring van de hoofdschuldenaar strekkende tot vernietiging van diens verbintenis, en de schuldeiser betwist - zoals Satisfactorie heeft gedaan - dat die verklaring rechtsgevolg heeft (gehad), zal de borg dan ook de feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig bewijzen die grond voor de vernietiging opleveren. Voor zover onderdeel 5 de klacht bevat dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] in dit verband onvoldoende heeft gesteld, faalt de klacht eveneens, aangezien dat oordeel niet onbegrijpelijk is. 3.5.3 De in de onderdelen 1 - 4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Satisfactorie begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 juni 2008.