ECLI:NL:HR:2008:BC7960

16 september 2008

Strafkamer

nr. 02631/06 A

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 4 juli 2006, nummer H-130/2006, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring te Aruba.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, van 23 maart 2006 - de verdachte ter zake van "valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van Afl. 4000,-, subsidiair 80 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één jaar met een proeftijd van twee jaren, en met de bijzondere voorwaarde als in het vonnis omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J.M. Sjöcrona en mr. C.M. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft bewezenverklaard dat de verdachte het vereiste oogmerk bezat om de in de bewezenverklaring bedoelde geschriften als echt en onvervalst te doen gebruiken.

4.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging, bewezenverklaard:

"dat hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 te Aruba, meermalen (telkens) een geschrift waaruit enig recht en enige verbintenis kon ontstaan en dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen

- te weten een (declaratie)formulier en/of een factuur waarop verdachte opgave heeft gedaan van door verdachte verrichte medische handelingen tengevolge waarvan het uitvoeringsorgaan Algemene Ziektekostenverzekering (U.O. AZV) conform de tussen verdachte en het U.O. AZV op 30 juli 2002 aangegane overeenkomst tot uitbetaling van de gedeclareerde bedragen verplicht zou zijn tot uitbetaling - telkens valselijk heeft opgemaakt,

immers heeft verdachte telkens valselijk de voor medische verrichtingen bedoelde code voor ballistocardiografisch onderzoek en de code voor het bepalen van het hartminutenvolume als zelfstandige ingreep op bedoelde (declaratie)formulieren en/of facturen aangegeven, terwijl hij deze medische verrichtingen niet heeft uitgevoerd, telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en te doen gebruiken, terwijl uit dit gebruik nadeel kon ontstaan."

4.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ben als directeur werkzaam bij de Algemene Ziektekosten Verzekering (A.Z.V.), gevestigd te [vestigingsplaats]. [Verdachte] is van beroep cardioloog en oefent zijn praktijk op [vestigingsplaats] uit. De door hem verrichte medische verrichtingen bij verzekerden van de A.Z.V. declareert hij bij de A.Z.V. Door de A.Z.V. is een tarievenlijst opgemaakt, waarop staat vermeld welke medische verrichtingen declarabel zijn en welk bedrag per verrichting wordt toegekend.

Uit een door A.Z.V. ingesteld onderzoek is het volgende gebleken. Door [verdachte] is het meten van het hartminuutvolume (HMV) gedeclareerd onder de code van het ballistocardiografisch onderzoek (BCG), samen met de code voor het bepalen van het hartminuutvolume als zelfstandige ingreep. Deze declaraties zijn door [verdachte] in de periode januari 2001 tot en met heden ingediend en door de A.Z.V. aan hem betaald. (...)

Nadat het Uitvoeringsorgaan te kennen had gegeven voornemens te zijn de betaalde declaraties van BCG-onderzoeken van [verdachte] terug te vorderen, verklaarde [verdachte] dat hij niet het BCG, maar impedantiemeting heeft verricht om het hartminuutvolume te meten. Toen werd het duidelijk dat hij voor dezelfde behandeling twee codes heeft gedeclareerd. [Verdachte] verklaarde dat hij twee andere medische verrichtingen heeft gedeclareerd, dan door hem zijn uitgevoerd. Daarnaast is vastgesteld dat [verdachte] geen BCG-onderzoek kan verrichten omdat hij niet de beschikking over de benodigde apparatuur heeft. Voor het uitvoeren van een impedantie-onderzoek werd door [verdachte] een bedrag van Afl. 531,38 gedeclareerd voor de volgende verrichtingen:

1. BCG à Afl. 234,75;

2. HMV à Afl. 296,63;

Op de eerder genoemde tarievenlijst staat geen vergoeding vermeld voor het verrichten van een impedantiemeting. [Verdachte] had gezien de aard en de tijdsduur van deze medische handelingen om het impedantie-onderzoek uit te voeren moeten weten dat een vergoeding van Afl. 95,- beter op zijn plaats was.

Op basis van de door [verdachte] ingediende declaraties over de jaren 2001, 2002 en 2003 is aan hem aan vergoedingen uitgekeerd een totaalbedrag van Afl. 1.899.717,10. Dit bedrag is opgebouwd uit vergoedingen voor:

1. BCG-metingen ad. Afl. 797.089,86;

2. HMV-metingen ad. Afl. 1.102.627,20."

b. een brief van de verdachte gericht aan het AZV, voor zover inhoudende:

"Bij de behandeling van het merendeel van de patiënten gebruiken we de impedantiecardiografïe. Voor de specifieke bepaling hiervan bestond ook voor de introductie van de AZV geen codering. Wij hebben altijd bij het verrichten van impedantie cardiografisch onderzoek de code voor ballistocardiografisch onderzoek toegepast. Na de introductie van de AZV zijn wij dit op dezelfde wijze blijven doen."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik declareer het meten van het hartminuutvolume onder de code van een ballistocardiografisch onderzoek (BCG), samen met de code voor het bepalen van het hartminuutvolume als zelfstandige ingreep. Ik gebruikte deze codes omdat er voor de impedantie-meting geen code beschikbaar was op de tarievenlijst. Ik heb niet de beschikking over de apparatuur om een BGC-onderzoek uit te voeren."

d. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Als vergoeding voor een impedantie-onderzoek lijkt mij een bedrag van tussen de Afl. 100,- en Afl. 200,- redelijk."

e. een overeenkomst, gedateerd 30 juli 2002, voor zover inhoudende:

"Het Uitvoeringsorgaan AZV en de medisch specialist [verdachte], geboren [geboortedatum] 1960, komen overeen terzake van de verlening van hulp aan verzekerden, dat de contractuele relatie tussen de medisch specialist en het Uitvoeringsorgaan wordt beheerst door de bepalingen uit de overeenkomst medisch specialist-Uitvoeringsorgaan, deel II algemeen deel, kenmerknummer 1223, inclusief de daarbij behorende bijlagen waaronder 1A, Tarievenlijst."

4.3.2. De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities houden omtrent het bedoelde oogmerk, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Impliciete en expliciete inhoud van de afspraak tussen partijen was dat niet getarifeerde en gecodeerde verrichtingen aan de AZV gedeclareerd mochten worden onder een verrichting en een code die daar het dichtste bij kwam. De verrichtingen en codes, die op de tarievenlijst voorkomen hadden bij een lacune dan ook geen letterlijke betekenis, doch stonden voor de achterliggende behandeling of het resultaat, in casu de bepaling van het hartminutenvolume met annexe diagnostische gegevens. De feitelijk door [verdachte] verrichtte onderzoeken vielen, door de interpretatie die ook de AZV aan de tarievenlijst gaf, in redelijkheid en gewoontegetrouw onder de door hem gehanteerde beschrijvingen van ballistografisch onderzoek en de meting van hartminuutvolume als zelfstandige verrichting. In deze contextuele zin zijn de ten laste gelegde opgaven niet vals en dient [verdachte] reeds daarom te worden vrijgesproken.

Van een oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te (doen) gebruiken kan onder deze omstandigheden al in het geheel geen sprake zijn. Rechtspraak over een vergelijkbaar geval is nauwelijks voorhanden, vermoedelijk omdat het doorgaans in een geval als het onderhavige niet tot een vervolging komt. De enige uitspraak die ik voor de behandeling in eerste aanleg heb gevonden dateerde van 20 november 1984 (Prod. XI pleitnota eerste aanleg). Daarin overwoog de Hoge Raad, dat degene tegenover wie het "valse stuk" wordt gebruikt wel te misleiden moet zijn. Het stuk wordt tegenover wie weet dat het vals is, niet als "echt en onvervalst" gebruikt. Met andere woorden als de AZV op voorhand weet en gedoogt, dat de bij haar ingediende declaraties niet noodzakelijk de feitelijke verrichtingen weergeven, dan kan de AZV niet misleid zijn en is er aan de kant van [verdachte] ook geen sprake van een bedoeling om te misleiden of van het gebruik van een geschrift als ware het echt en onvervalst.

Ik ben intussen toch nog op een wel heel recent arrest van de Hoge Raad gestuit, nota bene naar aanleiding van een vonnis van uw Hof. Het betreft een arrest van 6 juni 2006, dat ook voor deze zaak van groot belang is (Prod. B).

In die zaak werd de verdachte verweten, dat hij gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste aanvraagformulieren, door deze door te sturen naar een verzekeringsmaatschappij, "teneinde die verzekeringsmaatschappij een verzekeringsovereenkomst te doen aangaan". Vereist daarvoor was volgens uw Hof dat de verdachte de bedoeling had om het slachtoffer (de verzekeringsmaatschappij) te misleiden. In dat geval was het echter aannemelijk, dat de verzekeraar op de hoogte was van de valsheid, hetgeen volgens uw Hof aan de bewezenverklaring in de weg stond. De Hoge Raad heeft deze uitspraak van uw Hof in stand gehouden en overwoog: "Vooropgesteld moet worden dat van gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - een en ander ex art. 230 SrNA - slechts sprake kan zijn, indien de gebruiker het geschrift bezigt als middel tot misleiding van hem t.a.v. wie hij daarvan gebruik maakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het geschrift echt en onvervalst. Het Hof heeft de tenlastelegging aldus opgevat, dat aan verdachte wordt verweten dat hij de daarin genoemde geschriften uitsluitend heeft gebezigd tot misleiding van X (de verzekeraar, r.o.). Deze uitleg van de tenlastelegging is niet onverenigbaar met haar bewoordingen en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd."

Voor de onderhavige zaak geldt exact hetzelfde. De onderhavige declaratieformulieren waren uitsluitend bestemd voor de AZV. Het zg. "slachtoffer" van de beweerdelijke misleiding is de AZV. Die wist echter van de wijze waarop [verdachte] (en zijn collega's) genoodzaakt was te declareren en kon dus niet misleid zijn door de onderhavige declaraties. [Verdachte] dient dus ook om deze reden van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken. Onder deze omstandigheden is er immers geen enkele aanwijzing dat hij de bedoeling had om te misleiden. Ik merk hierbij op dat de AZV uiteraard één en ondeelbaar is en het [verdachte] niet kan worden tegengeworpen, indien de nieuwe directie niet door de oude directie op de hoogte is gesteld van de wijze waarop voor verrichtingen die niet op de tarievenlijsten voorkwamen werd gedeclareerd door de specialisten.

Ik benadruk nogmaals, dat bij de invoering van de AZV de codes en de verrichtingenlijsten van vroeger bovendien klakkeloos zijn overgenomen en dat de AZV de tarieven over de hele linie had verhoogd. [Verdachte] heeft part noch deel gehad aan die verhoging en heeft geen moment erbij stil gestaan of hoeven staan, dat de door de AZV gedoogde wijze van declareren voor de impedantiecardiografie niet gewoon kon worden voortgezet. Indien bij de invoering van de AZV de verrichtingenlijsten inhoudelijk zouden zijn besproken en bijvoorbeeld aan de orde zou zijn geweest dat de ballistocardiografie een achterhaalde methode was die dus niet meer op die lijsten diende voor te komen, dan was het [verdachte] wellicht opgevallen dat hij de impedantiecardiografie niet meer op de oude voet kon declareren. Maar er is bij de invoering van de AZV noch met [verdachte] noch met enige andere cardioloog inhoudelijk over de tarieven- en verrichtingenlijsten gesproken.

Dus ook als we moeten aannemen, dat het woordje "oogmerk" uit de delictsomschrijving slechts ziet op het gebruik van een vals of vervalst geschrift en niet op de valsheid zelf en dat (dus) ook met voorwaardelijk opzet een vals geschrift kan worden opgemaakt, kan onder de geschetste omstandigheden geen bewezenverklaring van het tenlastegelegde volgen. Voorwaardelijk opzet wordt immers ook wel omschreven als aanmerkelijk kansbewustzijn. In de context van artikel 230 Sr. is dus de kans op gebruiksmisleiding niet voldoende, maar zal het erom moeten gaan dat er een aanmerkelijke kans op misleiding heeft bestaan en dat dit ook de bedoeling van [verdachte] is geweest. Daarvan is onder de geschetste omstandigheden geen sprake. De AZV wist al lang voor de invoering in 2001 van deze wijze van declareren en heeft het jaren gedoogd, ook na invoering van de AZV. [Getuige 2] heeft verklaard dat deze declaratiewijze na invoering van de AZV gecontinueerd kon worden voor verrichtingen die voordien al zo werden ondergebracht bij andere codes en [getuige 1] heeft verklaard dat de verrichtingen zelf pas op een later tijdstip zouden worden geëvalueerd. Cliënt heeft daarbij steeds volledige openheid van zaken gegeven over zijn instrumentarium (zie onderzoek [getuige 4]).

[Verdachte] heeft dus op geen enkel moment bij de invoering van de AZV hoeven te twijfelen aan de juistheid van zijn declaraties voor de impedantiecardiografie. Hij heeft met het oog op de invoering van de AZV dus ook geen enkele declaratieinstructie hoeven te geven aan zijn administratief personeel. Die kon gewoon op de oude voet doorgaan en dat betekende dat die administratie zelf de declaratie opmaakte en zelf het handtekeningstempel van [verdachte] op de aanbiedingslijsten zette. Ook van voorwaardelijk opzet tot het opmaken of vervalsen kan dus geen sprake zijn.

Dat is dan ook de achtergrond van de verklaring van [verdachte] bij de politie, als hij stelt dat hij de AZV destijds niet gevraagd heeft om de impedantiecardiografie als zodanig op de tarievenlijst te plaatsen. Dat neemt niet weg, dat hij zich herinnert dat hij aan de (vorige) directie van de AZV wel gemeld heeft de impedantiecardiografie onder andere bestaande codes te declareren. Geheel onverplicht overigens, want zoals u uit de verklaringen van de andere specialisten en van de oud-directie van de AZV heeft kunnen opmaken werden hieraan geen formele eisen gesteld, liet men het aan de specialisten zelf over en werd een en ander niet gedocumenteerd. En dat het door de AZV niet gedocumenteerd werd kan [verdachte] na al die jaren natuurlijk niet worden tegengeworpen. De verklaringen van [getuige 5] en [getuige 3] in onderlinge samenhang bezien, maken het juist aannemelijk, dat [verdachte] zijn verrichting wel heeft aangemeld en dat deze, middels de jarenlange betalingen, wet degelijk door de AZV is geaccordeerd. Van enig opzet om de declaraties van de AZV valselijk op te maken en/of te vervalsen was en is dus geen sprake."

4.3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering nog het volgende overwogen:

"Nadere bewijsmotiveringen

Opzet: uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte opzettelijk op de geschriften heeft vermeld of heeft laten vermelden dat hij ballistocardiografisch onderzoek had verricht en bij zelfstandige ingreep het hartminutenvolume had bepaald, terwijl hij wist dat hij in werkelijkheid deze verrichtingen niet had uitgevoerd. Daarmee is het op de handeling "valselijk opmaken" gerichte opzet bewezen.

(...)

Oogmerk tot gebruik: uit de bewijsmiddelen volgt tevens dat de verdachte betaling beoogde te verkrijgen overeenkomstig de regels die gelden voor de situatie waarin ballistocardiografisch onderzoek is verricht en het hartminutenvolume bij zelfstandige ingreep is bepaald, zoals op de geschriften was vermeld. Dat levert het bewijs op van het oogmerk om de geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Nadeel: volgens de verdachte heeft hij in het verleden wel eens aan de toenmalige directie van het uitvoeringsorgaan AZV en een medisch adviseur uitgelegd op welke wijze hij declareerde en in zijn herinnering vonden die het goed. Aan medisch adviseur cardioloog [getuige 4] zou hij in april 2003 hebben laten zien dat hij geen apparatuur voor ballistocardiografie had en een rondleiding in zijn kliniek hebben gegeven. In het door deze adviseur opgemaakte rapport staat onder "apparatuur" niet vermeld dat de verdachte over apparatuur voor ballistocardiografie beschikte. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de verdachte hem als directielid van het uitvoeringsorgaan AZV wel eens iets dergelijks heeft voorgelegd, maar dat hij niet meer weet over welke verrichting dat ging.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 september 2008.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.