ECLI:NL:HR:2008:BC2731

11 april 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/082HR

RM/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J. Brandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

Met een op 31 december 2004 ter griffie van de rechtbank Breda ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, voor zover thans nog van belang en kort gezegd, te bepalen de man en de vrouw gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over hun kind [het kind].

De rechtbank heeft zich bij beschikking van 31 maart 2005 onbevoegd verklaard en de zaak naar de rechtbank 's-Hertogenbosch verwezen.

Partijen hebben nog een nader verzoek- en verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft na een tussenbeschikking van 21 oktober 2005 bij eindbeschikking van 26 juni 2006 het verzoek tot gezagswijziging afgewezen.

Tegen deze eindbeschikking heeft de man bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch vernietigd, de ouders belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] en het meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 Uit het, op 6 mei 2003 door echtscheiding geëindigde, huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2001 [het kind] (hierna: [het kind]) geboren. De vrouw is op gezamenlijk verzoek van partijen belast met het gezag over [het kind].

3.2 Bij verzoekschrift van 31 december 2004 heeft de man op grond van het bepaalde in art. 1:253o lid 1 BW verzocht partijen alsnog gezamenlijk met het gezag over [het kind] te belasten. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat destijds bij het nemen van de beslissing waarbij het gezag aan de vrouw alleen werd opgedragen niet is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat evenmin sprake is van nadien gewijzigde omstandigheden, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden die genoemd artikel stelt aan een verzoek tot wijziging van het gezag.

3.3 In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat niet de toetsingscriteria van art. 1:253o van toepassing zijn, maar dat dient te worden beoordeeld of [het kind] door toewijzing van het verzoek tussen zijn ouders klem of verloren dreigt te geraken. Omdat het hof dit laatste niet aannemelijk achtte, heeft het de ouders alsnog gezamenlijk belast met het gezag.

3.4.1 Het middel, dat - terecht (zie onder meer HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107) - niet opkomt tegen het oordeel van het hof dat de man niettegenstaande het bepaalde in de slotzin van art. 1:253o lid 1 ontvankelijk is in zijn verzoek, klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn hiervoor in de eerste zin van 3.3 vermelde oordeel heeft miskend dat een beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast slechts dan kan worden gewijzigd indien sprake is van gewijzigde omstandigheden of van een beslissing die gegrond is op onjuiste of onvolledige gegevens, ook indien het wijzigingsverzoek gericht is op gezamenlijk gezag.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Voor voortduren van gezamenlijk gezag na echtscheiding tegen de wil van (een van) de ouders is vereist dat zij in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders ( zie onder meer HR 19 april 2002, nr. R01/079, NJ 2002, 458). Heeft de rechter, zoals in dit geval, beslist dat het gezag over het kind aan een van zijn ouders alleen toekomt - een beslissing die slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is - dan kan een verzoek om die beslissing te wijzigen aldus dat het gezag wordt opgedragen aan de andere ouder of aan beide ouders gezamenlijk slechts worden toegewezen indien voldaan is aan (een van) de vereisten van art. 1:253o, eerste zin.

3.4.3 De motiveringsklacht behoeft geen behandeling.

De HogeRaad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 januari 2007;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 april 2008.