ECLI:NL:HR:2008:BC2241

4 april 2008 Eerste Kamer Nr. R07/119HR IV/AG Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: Mr. P. CRANS, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [kind], kantoorhoudende te Hilversum, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.C.M. Hurkens, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bijzonder curator en de vader. De bijzonder curator heeft bij inleidend verzoekschrift van 2 februari 2006 de rechtbank Amsterdam verzocht de moeder alleen met het ouderlijk gezag over het minderjarig kind ([het kind]) te belasten. De vader heeft het verzoek bestreden. Bij beschikking van 3 mei 2006 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek toegewezen. Tegen deze beslissing heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en een omgangsregeling tussen hem en [het kind] te bepalen. De bijzonder curator heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de vader af te wijzen. De moeder heeft als belanghebbende eveneens een verweerschrift ingediend. Bij beschikking van 22 maart 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, de bijzonder curator niet-ontvankelijk verklaard in het inleidend verzoek, de Raad voor de Kinderbescherming verzocht onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind], vóór 1 juli 2007 te rapporteren en te adviseren, de omgangsregeling van de vader met [het kind] geschorst tot daarover nader zal worden beslist en voor het overige de beslissing aangehouden. De beschikking van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de bijzonder curator beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De vader en [de moeder] (hierna: de moeder) zijn op 4 oktober 1989 gehuwd, welk huwelijk op 17 juli 2000 door echtscheiding is ontbonden. (ii) Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1994 [het kind] geboren, die bij de moeder verblijft. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind]. (iii) De Raad voor de Kinderbescherming heeft op verzoek van de rechtbank te Amsterdam onderzoek verricht ten aanzien van - onder meer - de omgangsregeling tussen de vader en [het kind] alsmede ambtshalve naar de opvoedingssituatie van [het kind]. In het op 17 juni 2002 uitgebrachte rapport heeft de Raad opgenomen dat beide ouders ondersteuning nodig hebben om pedagogisch op adequate wijze aan te sluiten bij het invullen van de omgangsregeling en deze vorm te geven, en wel door middel van een maatregel. De Raad heeft voorts geadviseerd de door de ouders vastgestelde omgangsregeling te honoreren. De Raad achtte het daarnaast niet in het belang van [het kind] haar in de zomervakantie langdurig bij de vader te laten verblijven. Ten slotte heeft de Raad verzocht [het kind] onder toezicht te stellen. (iv) Bij beschikking van 20 augustus 2002 heeft de rechtbank Amsterdam [het kind] onder toezicht gesteld van de Stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland (hierna: SJG). De ondertoezichtstelling is voortgezet tot 19 augustus 2005. (v) De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 5 november 2002 bepaald dat [het kind] in het kader van een omgangsregeling eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 16.00 uur bij de vader zal verblijven, alsmede gedurende de helft van de vakanties, in overleg met de gezinsvoogd nader te bepalen. (vi) SJG heeft op 19 mei 2003 een schriftelijke aanwijzing gegeven inhoudende dat de vader en [het kind] voorlopig eenmaal per vier weken van zaterdag 11.00 uur tot 20.30 uur omgang hebben en eenmaal per week op zaterdag telefonisch contact. SGJ heeft daarbij als reden aangevoerd dat de bij beschikking van 5 november 2002 vastgestelde omgangsregeling niet functioneerde, vanwege de problematische communicatie tussen de beide ouders en de communicatiestoornissen die hieruit voortkomen. (vii) Hierop heeft de vader de contacten met [het kind] opgeschort en heeft geen omgang tussen [het kind] en de vader meer plaatsgevonden. (viii) De gezinsvoogd heeft namens SJG bij brief van 15 juli 2005 aan de rechtbank Amsterdam te kennen gegeven dat het in het belang van [het kind] zeer gewenst is alleen de moeder met het gezag over haar te belasten. (ix) Bij beschikking van 2 september 2005 heeft de kantonrechter te Hilversum verzoekster tot cassatie benoemd tot bijzonder curator over [het kind]. 3.2 Het door de bijzonder curator ingediende verzoek voortaan alleen de moeder met het ouderlijk gezag over [het kind] te belasten is door de rechtbank toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en [het kind] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek, en het heeft in verband met een door de vader in hoger beroep gedaan verzoek om een (wijziging van de eerder vastgestelde) omgangsregeling de zaak aangehouden voor een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. 3.3.1 Het hof heeft vooropgesteld dat ingevolge art. 1:251a BW de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van art. 1:251 lid 2 BW, waarin, kort gezegd, is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of een van hen kan bepalen dat na ontbinding van het huwelijk het gezag niet gezamenlijk door de beide ouders, maar door een van hen zal worden uitgeoefend. Nu art. 1:251 lid 3 bepaalt dat een beslissing op grond van het tweede lid wordt gegeven bij, kort gezegd, de beschikking houdende echtscheiding of bij latere beschikking, heeft het hof uit een en ander afgeleid dat art. 1:251 lid 3 eveneens betrekking heeft op art. 1:251a. 3.3.2 Vervolgens overwoog het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het door [het kind] ingediende verzoek in rov. 4.3 het volgende. a. Met "latere beschikking" in de zin van art. 1:251 lid 3 is bedoeld een latere beschikking in het kader van de echtscheidingsprocedure. Dit volgt ook uit de historie van voornoemd wetsartikel, waarbij het hof erop wijst dat het indertijd gebruikelijk was eerst over de gevraagde echtscheiding te beslissen en pas bij latere beschikking over het gezag. b. Nu het namens [het kind] ingediende verzoek na de echtscheidingsprocedure is gedaan, betreft het een verzoek als bedoeld in art. 1:253n BW. Art. 1:251a wordt niet met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 1:253n, zodat een wettelijke grondslag ontbreekt voor toepassing van artikel 1:251a. c. Voorts kan uit internationale verdragen als het EVRM en art. 12 van het IVRK geen recht voor de minderjarige op een zo verstrekkend verzoek als dat van art. 1:253n worden afgeleid. 3.4.1 De onderdelen I en II van het middel zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder a en b weergegeven overwegingen van het hof, die erop neerkomen dat de in art. 1:251a BW aan de minderjarige geboden informele rechtsingang slechts gedurende de echtscheidingsprocedure bestaat. Omtrent de in deze onderdelen aangevoerde rechtsklachten wordt het volgende overwogen. 3.4.2 Het opnemen van art. 1:251a houdt verband met het sinds 1 januari 1998 geldende wettelijk uitgangspunt dat na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag blijft voortduren, waartoe de ouders niet langer een gezagsvoorziening aan de rechter behoeven te vragen. Dit nieuwe uitgangspunt brengt mee dat niet langer in het kader van de echtscheidingsprocedure door de rechter wordt onderzocht of voortduring van het gezamenlijk ouderlijk gezag in het belang van de betrokken minderjarigen is. Omdat dit kennelijk als een bezwaar werd gezien, is voorgesteld een voorziening in de wet op te nemen (nieuw artikel 251a), opdat in deze zaken het kind zelf de mogelijkheid heeft de rechter te benaderen, omdat hij of zij het met het voornemen van de ouders het gezamenlijk gezag te laten doorlopen, niet eens is (Kamerstukken II 1995-1996, 23 714, nr. 7, blz. 7). 3.4.3 Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever bij de invoering van art. 1:251a in het bijzonder voor ogen heeft gestaan dat de minderjarige in het kader van de echtscheidingsprocedure de mogelijkheid dient te hebben zelfstandig en op informele wijze aan de rechter blijk te geven van zijn mening met betrekking tot het voortduren van het gezamenlijk gezag na echtscheiding, maar niet dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat deze informele rechtsingang nog zou kunnen worden gebruikt na de beëindiging van de echtscheidingsprocedure. Voor de betrokken minderjarige kan het juist van groot belang zijn dat hij aan de hand van de ervaringen na het uiteengaan van zijn ouders kan beoordelen of het naar zijn mening noodzakelijk is dat alsnog een beslissing omtrent het gezag wordt genomen, en die mening aan de rechter kenbaar kan maken met het oog op een ambtshalve te nemen beslissing. Op deze wijze kan voorts worden voorkomen dat het gezag na echtscheiding zonder rechterlijke beoordeling en beslissing voortduurt, hoewel zich een uitzonderingsgeval voordoet waarin moet worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast (vgl. onder meer HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107). Daarom moet art. 1:251a aldus worden uitgelegd dat het tevens aanleiding kan geven tot een na afloop van de scheidingsprocedure te geven beschikking tot toekenning van eenhoofdig gezag. 3.4.4 De onderdelen I en II zijn in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling, evenmin als onderdeel III. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2007; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 april 2008.