ECLI:NL:HR:2008:BB9783

25 januari 2008

Eerste Kamer

Nr. C07/173HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. L.A. van der Niet,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

[Eiser] heeft bij exploot van 4 april 2006, voorzover in cassatie van belang, [verweerder] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te bevelen:

a. alle in zijn bezit zijnde administratieve bescheiden met betrekking tot de vennootschap onder firma Vennoten Maatwerk Beheer (hierna: MBV) aan [eiser] onvoorwaardelijk ter inzage ter beschikking te stellen, alsmede huurovereenkomsten, andere overeenkomsten en afschrift van de volledige correspondentie met betrekking tot MBV;

b. aan [eiser] te overleggen een overzicht van stukken welke volgens [verweerder] door een belastingambtenaar tijdens een controle zouden zijn ontvreemd, de datum van deze controle, het controlerapport en een eventuele aangifte van diefstal of verduistering en/of eventueel bezwaar of beklag omtrent deze gang van zaken aan de belastingdienst;

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met kosten.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 24 april 2006 de vordering onder a. toegewezen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De exploten van cassatiedagvaarding van 16 april 2007 en van 1 mei 2007 zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. [eiser] heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [verweerder].

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

3.1 [Eiser] is bij exploot van dagvaarding van 16 april 2007 in cassatie gekomen van het arrest van het hof van 4 december 2006 met oproeping van [verweerder] te verschijnen ter rolzitting van de Hoge Raad van 4 mei 2007. Vervolgens heeft [eiser] bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 "onder intrekking" van eerstgenoemd exploot cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs arrest van 20 februari 2007 en heeft hij [verweerder] opgeroepen te verschijnen ter rolzitting van de Hoge Raad van 8 juni 2007.

Beide exploten van dagvaarding zijn behoudens het vorenstaande inhoudelijk gelijk en bevatten drie cassatiemiddelen met klachten tegen het arrest van 20 februari 2007. Het exploot van 16 april 2007 heeft [eiser] niet (tijdig) ter rolle van 4 mei 2007 laten inschrijven.

3.2 [Verweerder] heeft als verweer gevoerd dat het exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn en dit exploot niet kan gelden als een herstelexploot in de zin van art. 120 lid 2 Rv., zodat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep.

[Eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat in het eerste exploot als datum van de bestreden uitspraak per abuis de datum van de terechtzitting is vermeld, welk gebrek hij in het tweede exploot - op de voet van het tweede lid van art. 120 - vóór de roldatum van 4 mei 2007 kon herstellen. Gezien de aard van dit herstel berust volgens [eiser] de vermelding "onder intrekking" van het eerste exploot, in plaats van "onder handhaving", op een kennelijke verschrijving van de deurwaarder die [verweerder] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest, welke verschrijving hem ook op geen enkele wijze in zijn processuele positie heeft geschaad of enig nadeel heeft toegebracht.

3.3 Doordat het eerste exploot niet ter rolle is ingeschreven, is het geding in cassatie niet meer aanhangig, tenzij het tweede exploot kan worden beschouwd als een rechtsgeldig uitgebracht herstelexploot.

Dit laatste is niet het geval. Het tweede exploot van dagvaarding van 1 mei 2007 strekt immers niet tot herstel van een gebrek in de zin van art. 120 lid 2 Rv. in het eerste exploot van dagvaarding, nu de wijziging van de daarin vermelde (onjuiste) datum van het in cassatie bestreden arrest van het hof niet als zodanig kan worden aangemerkt, zodat de aanzegging van een nieuwe rechtsdag in dit tweede exploot [eiser] op die grond niet was toegestaan. In het tweede exploot wordt geen melding gemaakt van herstel van een fout en daarin is voorts het eerste exploot uitdrukkelijk niet gehandhaafd. Van een kennelijke vergissing kan hier dan ook geen sprake zijn.

3.4 Nu het tweede exploot van dagvaarding is uitgebracht vóór de in het eerste exploot van dagvaarding vermelde roldatum (4 mei 2007) en niet strekt tot herstel van het verzuim van het niet-inschrijven ter rolle en niet heeft te gelden als een (geldig) herstelexploot in de zin van art. 125 lid 4 Rv., kan [eiser] niet in zijn beroep in cassatie worden ontvangen omdat dit laatste exploot is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn op 17 april 2007.

De Hoge Raad:

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 januari 2008.