ECLI:NL:HR:2008:BB9669

15 februari 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R07/047HR MK/AG Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. C.A.J. van der Meulen, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E.C.M. Hurkens. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. Met een op 6 september 2005 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de rechtbank Haarlem van 24 juni 1997 te wijzigen in die zin dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag over de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [kind 1] (thans meerderjarig), [kind 2] en [kind 3]. De moeder heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 31 januari 2006 de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 gewijzigd in die zin dat de moeder en de vader gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind 1] en het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 2] en [kind 3] afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft de vader subsidiair verzocht te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen en dat zij hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. Bij beschikking van 7 december 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006 vernietigd en, voorzover thans van belang, het subsidiaire verzoek van de vader zover het betreft de wijziging van het gezag over de kinderen toegewezen en bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3]. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en de vader zijn op 30 juli 1987 met elkaar gehuwd. (ii) Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1988, [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 1990 en [kind 3] op [geboortedatum] 1997. (iii) Bij beschikking van 24 juni 1997 is door de rechtbank Haarlem tussen partijen echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 17 juli 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iv) Bij voormelde beschikking van 24 juni 1997 is de moeder belast met het gezag over de kinderen. [Kind 1] is inmiddels meerderjarig en woont bij de vader. [Kind 2] en [kind 3] verblijven bij de moeder. 3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader op de voet van art. 1:253o BW de rechtbank verzocht de beschikking van 24 juni 1997 te wijzigen en hem alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten. Dat verzoek is door de rechtbank met betrekking tot de kinderen [kind 2] en [kind 3] afgewezen. Ten aanzien van [kind 1] heeft de rechtbank de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 in dier voege gewijzigd dat de moeder en de vader gezamenlijk werden belast met het ouderlijk gezag over haar. 3.3 In het door de vader ingestelde hoger beroep heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank in zoverre vernietigd dat het overeenkomstig het subsidiaire verzoek van de vader heeft bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3]. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 onder meer het volgende overwogen: "4.7 Sedert 1 januari 1998 wordt door de wetgever als uitgangspunt genomen dat de ouders die het gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk. Gezamenlijk gezag moet dan ook in beginsel als het meest in het belang van de kinderen worden geacht. In het onderhavige geval is bij de echtscheidingsbeschikking van 24 juni 1997 het eenhoofdig gezag aan de moeder toegekend. Bij beschikking van 31 januari 2006 zijn de ouders gezamenlijk belast met het gezag over [kind 1], die thans meerderjarig is. De Raad voor de Kinderbescherming acht geen contra-indicaties aanwezig voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] geacht moet worden dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk worden aangemerkt, zoals de ontwikkelingen op schoolgebied. Tevens is van belang de verblijfplaats van de kinderen en moet de vader medezeggenschap hebben over een eventueel vertrek van de kinderen naar Spanje. Het verweer van de moeder dat als haar iets overkomt haar huidige partner geen zeggenschap heeft, weegt niet op tegen de belangen van de kinderen en die van de vader bij het herstellen van het gezamenlijk ouderlijk gezag." 3.4.1 Hiertegen richt het middel onder meer (onder 31-38) de klacht dat het hof heeft miskend dat voor een herstel van het gezamenlijk gezag over de kinderen op grond van art. 1:253o lid 1 BW, naast de in deze bepaling genoemde wijziging van omstandigheden, moet zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten: (a) dat de beide ouders wensen dat het gezamenlijk gezag wordt hersteld, (b) dat er tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en (c) dat het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. De klacht faalt op grond van het volgende. 3.4.2 De onder (a) genoemde voorwaarde kan niet worden aanvaard. Het hof heeft in rov. 4.6 beslist dat onbetwist is dat tussen de vader en zijn minderjarige kinderen 'family life' in de zin van art. 8 EVRM bestaat en voorts dat het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, namelijk dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, slechts van beide ouders afkomstig kan zijn, in strijd is met het aan de vader door art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter teneinde zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechten uit te oefenen. Het middel bestrijdt dit oordeel niet, maar betoogt dat de omstandigheid dat de eis van een gezamenlijk verzoek strijdig moet worden geacht met art. 6 lid 1 EVRM slechts de vraag naar de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag betreft, doch niet meebrengt dat voor de toewijsbaarheid van het verzoek de voorwaarde van instemming van beide ouders is komen te vervallen. In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een gelijksoortige beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW, overwogen: "Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. [...] Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen." Het in het middel verdedigde standpunt miskent dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op "the exercise of parental rights" zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. 3.4.3 Ten aanzien van de voorwaarden onder (b) en (c) geldt het volgende. Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 18 maart 2005, nr. R04/047, LJN AS8525; vgl. HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000, 20). Dit betekent dat in het geval dat na scheiding de rechter op de voet van art. 1:251 lid 2 het gezag over het kind heeft opgedragen aan een van de ouders en de andere ouder op de voet van art. 1:253o herstel van het gezamenlijk gezag verzoekt, de rechter beoordeelt of de zojuist bedoelde ernstige (communicatie)problemen, die aanleiding gaven tot het opdragen van eenhoofdig gezag nog steeds bestaan en, zo niet, of anderszins het in het belang van het kind noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag wordt gecontinueerd. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 februari 2008.