ECLI:NL:HR:2008:BB7108

12 februari 2008

Strafkamer

nr. 03645/06 P

ZK/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2006, nummer 23/003074-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Alkmaar van 27 juni 2003 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 140.000,-.

2. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de betrokkene en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de betrokkene zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.

Mr. L.Ph. den Hollander heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de betrokkene in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en het beroep van het Openbaar Ministerie zal verwerpen.

Wat betreft allen -kort gezegd-:

•medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van een factuur en koop-/verkoopovereenkomsten, t.a.v. [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] in de periode van 1 augustus 1994 tot en met 31 maart 1998, en t.a.v. [betrokkene] in de periode van 1 mei 1995 tot en met 6 januari 1998;

•(op [persoon 2] na: als bestuurder) deelnemen aan een criminele organisatie, in de periode van 1 januari 1994 tot en met 9 november 1998;

Voorts wat betreft [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] -kort gezegd-:

•medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte (m.b.t. loonbelasting) niet of onvolledig doen terwijl het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, in de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 maart 1997;

•medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte (m.b.t. omzetbelasting) onjuist of onvolledig doen terwijl het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, in de periode van 24 oktober 1994 tot en met 21 oktober 1997;

•medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers, in de periode van 11 maart 1994 tot en met 31 december 1994;

•medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers, in de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1998;

Ten slotte wat betreft [persoon 1], [persoon 2] en [betrokkene]:

•deelname aan een criminele organisatie, in de periode van 1 december 1998 tot en met 15 november 1999.

B. (...)

C. De verdediging heeft aangevoerd dat artikel 36e evenmin van toepassing is ten aanzien van de feiten strafbaar gesteld bij de (inmiddels vervallen) Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (hierna: CSV). De ratio van het bepaalde in artikel 74 AWR - te weten: dat de belastingdienst een eigen invorderingsinstrumentarium heeft zodat ontneming op grond van artikel 36e Sr niet op zijn plaats is - zou immers tevens gelden voor deze 'verzekeringsfeiten', aangezien gemeentelijke sociale diensten en bedrijfsverenigingen, respectievelijk het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) een terugvorderingsverplichting hebben, zoals volgens de verdediging blijkt uit de Aanwijzing ontneming van het College van Procureurs-Generaal van 8 oktober 2002, Stcrt. 2002, 207 (het hof begrijpt dat de verdediging tevens heeft bedoeld te wijzen op de meest recente Aanwijzing van 11 januari 2005, Stcrt. 2005, 22, hierna: de Aanwijzing). Uit enkele uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, die de verdediging als bijlage 4 bij de memorie van grieven heeft gevoegd, blijkt bovendien dat het UWV de verschuldigde gelden in dit geval ook daadwerkelijk heeft teruggevorderd. Nu het UWV een eigen terugvorderingsinstrumentarium heeft en hier bovendien gebruik van heeft gemaakt is de bevoegdheid tot ontneming ter zake van feiten strafbaar gesteld bij de CSV komen te vervallen, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat de (inmiddels vervallen) CSV geen met artikel 74 AWR vergelijkbare bepaling kende. Daarnaast is evenmin sprake van enige andere wettelijke bepaling die inhoudt (of - ten tijde van hetgeen in het onderhavige feitencomplex is bewezenverklaard - heeft ingehouden) dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt ter zake van bij de CSV strafbaar gestelde feiten. Onder die omstandigheid kan worden voorbijgegaan aan het bepaalde in de door de verdediging bedoelde Aanwijzing (nog daargelaten dat het daarbij om ten onrechte ontvangen uitkeringen gaat en niet - zoals in deze zaak - om verschuldigde premies): hetgeen in een wet in formele zin is neergelegd kan immers niet ongedaan worden gemaakt door middel van een door het College van Procureurs-Generaal opgestelde Aanwijzing. Ook overigens acht het hof geen gronden aanwezig die ertoe nopen het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing te laten ter zake van bij de CSV strafbaar gestelde feiten. De omstandigheid dat het UWV in het onderhavige feitencomplex inmiddels uit eigen hoofde drie van de vier veroordeelden ex artikel 16d van de CSV hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de achterstallige premies, terwijl het beroep tegen dat besluit door de rechtbank te Alkmaar ongegrond is verklaard en die uitspraak door de Centrale Raad van Beroep is bevestigd, doet aan het voorgaande niet af; het geldbedrag dat hiermee gemoeid is, kan (indien daartoe aanleiding bestaat) op de voet van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht - zo nodig onder toepassing van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - worden verrekend.

D. [Persoon 1], [persoon 3], [persoon 2] en [betrokkene] (hierna te noemen: [persoon 1, 2, 3 en betrokkene]) hebben de schijn gecreëerd dat [bedrijf A] bemiddelde bij het sluiten van koop- en verkoopovereenkomsten tussen Poolse en Nederlandse bedrijven. Met deze overeenkomst verkocht een Nederlands bedrijf gewas te velde of onbewerkte producten aan een Pools bedrijf. Het Poolse bedrijf oogstte het gewas of bewerkte de producten en verkocht daarna de oogst danwel het bewerkte product weer terug aan het Nederlandse bedrijf. In werkelijkheid waren er geen koop- en/of verkoopovereenkomsten maar leende de Coöperatie - via de Poolse bedrijven - Poolse werknemers uit aan de Nederlandse bedrijven tegen een vooraf vastgesteld uurtarief. Deze schijnconstructie heeft kunnen bestaan dankzij valselijk opgestelde overeenkomsten en facturen en doordat geen loonadministratie van de door de Poolse werknemers gewerkte uren is bijgehouden en evenmin opgave is gedaan van het door de werknemers genoten loon. Het creëren en in stand houden van deze schijn en de samenwerking en werkzaamheden van [persoon 1, 2, 3 en betrokkene] in verband hiermee leverden deelname aan een criminele organisatie op.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is behaald bestaat uit het verschil tussen het uurtarief dat de Coöperatie van de Nederlandse bedrijven ontving en het uurtarief dat de Coöperatie aan de Poolse werknemers uitbetaalde, vermenigvuldigd met het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren en verminderd met de kosten die in direct verband staan met het verkregen voordeel. Nu dit voordeel niet zou kunnen zijn behaald zonder de schijnconstructie is het hof van oordeel dat het voordeel is verkregen door middel van de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie en het bewezenverklaarde plegen van valsheid in geschrift en voorts - als soortgelijke feiten - valsheid in geschrift met betrekking tot overige valse facturen en overeenkomsten met tuinders ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelden zijn begaan.

II. Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

A. In het dossier bevindt zich een 'proces-verbaal ter zake het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel' met nummer 521/2000, van 3 december 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In dit proces-verbaal is een berekening opgenomen van het voordeel dat door [persoon 1, 2, 3 en betrokkene] wederrechtelijk zou zijn verkregen. Het proces-verbaal is voorzien van een groot aantal bijlagen dat ten grondslag ligt aan de in het proces-verbaal opgenomen berekening.

Het hof acht deze berekening in het licht van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting overtuigend en neemt haar ter bepaling van een uitgangspositie over.

Het proces-verbaal houdt met betrekking tot deze berekening in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

6.5.1 Opbrengsten uitlenen personeel.

Uit onderzoek is gebleken dat [bedrijf A] voor (in de regel) fl. 17,50 per uur Poolse arbeiders uitleende aan een groot aantal (met name agrarische) bedrijven. Uitbetaling aan deze arbeiders vond plaats door/ namens [bedrijf A] en bedroeg per werknemer gemiddeld fl. 11,00 per uur. Het verschil tussen deze bedragen, zijnde fl. 6,50 per uur per werknemer, is de marge die als gevolg van toegepaste constructie overbleef en kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het kader van het onderzoek naar de juistheid van de inhouding en afdracht van de loonheffing door [bedrijf A], is door de Belastingdienst/ Particulieren/ Ondernemingen Hoorn bij een 153-tal bedrijven een aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld. Deze bedrijven hebben personeel ingeleend van de [bedrijf A] en/of van bij deze rechtspersoon betrokken (rechts)personen (hierna [bedrijf A]). Uit dit ingestelde onderzoek is een totaaloverzicht tot stand gekomen met betrekking tot het aantal (door ingeleend personeel) gewerkte uren. Tevens is een totaaloverzicht gekregen van de factuurbedragen die [bedrijf A] in rekening bracht bij de tuinder en het bedrag dat vervolgens door of namens [bedrijf A] aan de (Poolse) werknemer is uitbetaald.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in principe uitgegaan van het verschil tussen hetgeen aan de tuinders is gefactureerd en het bedrag dat aan de Poolse werknemers is uitbetaald.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan echter ook berekend worden aan de hand van het aantal (door ingeleend personeel) gewerkte uren x het uurtarief van gemiddeld fl. 6.50 per uur.

Uit deze twee berekeningsmogelijkheden is per jaar steeds de voor de veroordeelden gunstigste berekening aangehouden.

(...)

6.6 Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het totaal van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor de verdeling over de vier veroordeelden, is vastgesteld op

Opbrengsten fl. 10.427.350

Kosten fl. 5.070.301

Sub-totaal fl. 5.367.049

Winst/loon uit onderneming fl. 938.107

Wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 6.305.156

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 2.861.155

(...)

B. De verdediging heeft met betrekking tot de hiervóór onder A weergegeven berekening - kort gezegd - het volgende naar voren gebracht:

(1) (...)

(2) Het onder A berekende wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden verminderd met het bedrag van de inmiddels definitief vaststaande premienota's van het UWV, die - naar het hof begrijpt - als te verrekenen kosten moeten worden aangemerkt.

(3) (...)

Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is aangevoerd het volgende.

Ad 1:

(...)

Ad 2.

Het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) heeft bij besluit van 13 maart 2000 de veroordeelden [persoon 1], [betrokkene] en [persoon 3] op grond van het bepaalde in het toenmalige artikel 16d van de CSV hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten over de jaren 1997 en 1998, verschuldigd door de [bedrijf A] voor een bedrag van f 5.112.786,-. De rechtbank te Alkmaar heeft het tegen dit besluit door elk van de drie betrokkenen ingestelde beroep bij uitspraken van 12 juni 2002 telkens ongegrond verklaard. Deze uitspraken van de rechtbank zijn op 2 september 2004 door de Centrale Raad van Beroep bevestigd.

Het hof is van oordeel dat de vordering van het Lisv, in de plaats waarvan inmiddels de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) is opgetreden, moet worden beschouwd als een vordering gebaseerd op nadeel dat het Lisv rechtstreeks heeft geleden door ten laste van de betrokkenen bewezen verklaarde feiten waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel thans moet worden geschat. In het licht van de evenbedoelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep moet derhalve op de voet van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht een bedrag van f 5.112.786,- (zijnde € 2.320.081,14) in mindering worden gebracht op het hiervóór onder A berekende bedrag van € 2.861.155,-, zodat als wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelden te-zamen resteert:

€ 541.073,86, af te ronden tot € 541.073,-.

Ad 3.

(...)

III. Toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelden

A. (...)

B. Met betrekking tot de verdeling van het totaal vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de veroordeelden heeft de verdediging slechts in zoverre duidelijkheid verschaft dat de rol van [persoon 2] in het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de ontneming het kleinst zou zijn geweest, aangezien zij enige tijd niet heeft gewerkt. Het hof heeft met deze omstandigheid rekening gehouden en heeft ten aanzien van de te ontnemen bedragen het volgende in aanmerking genomen:

a. het opsporingsonderzoek onder de naam 'Ambassadeur' besloeg de periode 1 januari 1994 tot en met november 1998;

b. het opsporingsonderzoek onder de naam 'Zonneschijn' besloeg de periode november 1998 tot en met november 1999;

c. [Persoon 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

d. [Persoon 3] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur';

e. [Betrokkene] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

f. [Persoon 2] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

g. [Persoon 2] is, in tegenstelling tot [persoon 1], [persoon 3] en [betrokkene], niet veroordeeld als oprichter en/of bestuurder van de criminele organisatie;

h. [Persoon 2] is niet gedurende de gehele periode werkzaam geweest.

De periode 'Ambassadeur' bedraagt blijkens het bovenstaande ongeveer vijf jaren en de periode 'Zonneschijn' één jaar. Het in totaal verkregen voordeel zal derhalve - afgezien van fluctuaties in de bedrijfsvoering, die niet gesteld en evenmin gebleken zijn - voor 5/6 in de periode 'Ambassadeur' zijn behaald en voor 1/6 in de periode 'Zonneschijn'.

Een en ander heeft tot de volgende verdeelsleutel geleid:

(...)

Op grond van het bovenstaande wordt de verdeelsleutel gesteld op respectievelijk 6 : 5 : 6 : 4.

Dit leidt tot de volgende ontnemingsbedragen per veroordeelde:

[Persoon 1]: 28,6% van € 541.073,- = € 154.746,88, afgerond: € 154.746,-

[Persoon 3]: 23,8% van € 541.073,- = € 128.775,37, afgerond: € 128.775,-

[Betrokkene]: 28,6% van € 541.073,- = € 154.746,88, afgerond: € 154.746,-

[Persoon 2]: 19% van € 541.073,- = € 102.803,87, afgerond: € 102.803,-"

3.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop.

De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de vordering van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) heeft beschouwd als een vordering van een benadeelde derde als bedoeld in art. 36e, zesde lid, Sr en deze in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.2. De bestreden uitspraak houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"I. Grondslag van de ontneming

A. De onderhavige zaak betreft een feitencomplex ter zake waarvan de volgende personen inmiddels onherroepelijk strafrechtelijk zijn veroordeeld:

[Persoon 1] (arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2001, nr. 558/01), [persoon 2] (arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 2003, rolnr. 2200420603), [persoon 3] (arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 2004, rolnr. 2200411003) en [betrokkene] (arrest van de Hoge Raad van 15 april 2003, nr. 00500/02).

Nu de betrokkene niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, in verbinding met art. 511h Sv, zodat de betrokkene in het beroep niet kan worden ontvangen.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verklaart de betrokkene niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 12 februari 2008.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.