ECLI:NL:HR:2008:BA8497

15 januari 2008 Strafkamer nr. 02807/06 SM/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 januari 2006, nummer 21/005696-04, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 20 september 2004, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. "ten aanzien van een ander enige handeling ondernemen waarvan zij weet dat die ander zich daardoor tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling beschikbaar stelt, terwijl die ander minderjarig is, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 3 primair, 4 primair, 5 subsidiair, 6 primair, 7 primair, 8 subsidiair en 9 primair "tezamen en in vereniging met een ander, een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl zij ernstige redenen heeft om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V. Senczuk, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd danwel op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat sprake is geweest van wederrechtelijk verblijf in de zin van art. 197a Sr. 3.2. Overeenkomstig hetgeen aan de verdachte onder 3 en 4, telkens primair, is tenlastegelegd, is onder 3 en 4 bewezenverklaard dat: "3. zij in de periode van augustus 2002 tot en met 7 juni 2004 te [plaats A] en/of [plaats B] tezamen en in vereniging met een ander uit winstbejag [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland terwijl zij en haar mededader ernstige redenen hadden om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte en haar mededader voornoemde persoon in de prostitutie aan het werk hebben gezet en/of werkplekken voor haar hebben geregeld en/of een kamer ten behoeve van prostitutiewerkzaamheden aan haar hebben verhuurd en/of hebben bemiddeld bij prostitutiewerkzaamheden. 4. zij in de periode van juni 2003 tot en met 7 juni 2004 te [plaats A] en/of [plaats B] tezamen en in vereniging met een ander uit winstbejag [betrokkene 2] behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland terwijl zij en haar mededader ernstige redenen hadden om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte en haar mededader voornoemde persoon in de prostitutie aan het werk hebben gezet en/of werkplekken voor haar hebben geregeld en/of een kamer ten behoeve van prostitutiewerkzaamheden aan haar hebben verhuurd en/of hebben bemiddeld bij prostitutiewerkzaamheden." 3.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, in: "De raadslieden van verdachte hebben voor wat betreft de feiten 3 primair, 4 primair, (...) aangevoerd, dat niet is gebleken dat sprake was van wederrechtelijk verblijf in Nederland als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. De betreffende vreemdelingen hadden, aldus de verdediging, een aanvraag tot machtiging voorlopig verblijf gedaan, een verblijfsvergunning aangevraagd of een voorlopige voorziening aangespannen en mochten in Nederland de beslissing hieromtrent afwachten. Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende. Artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt in welke uitsluitende gevallen een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft. Voorzover de verdediging zich heeft willen beroepen op de situaties genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 onder f, g, of h, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de in die bepalingen vermelde clausule, dat bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag, het bezwaarschrift dan wel beroepschrift is beslist. (...) Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van wederrechtelijk verblijf in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht van de vreemdelingen [betrokkene 1], [betrokkene 2], (...) en verwerpt derhalve het verweer." 3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. - Art. 197a (oud), eerste lid, Sr, luidende: "Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie." - Art. 8 (oud) Vreemdelingenwet 2000 (hierna ook: Vw), luidende, voor zover hier van belang: "De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf: (...) f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist; (...) h. in afwachting van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of het beroepschrift is beslist; (...)." - Art. 27 Vw, luidende, voor zover hier van belang: "1. De beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 of een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 wordt afgewezen, heeft van rechtswege tot gevolg dat: a. de vreemdeling niet langer rechtmatig verblijf heeft tenzij er een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf van toepassing is; b. de vreemdeling Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 gestelde termijn, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet, en c. (...) 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien: a. ingevolge artikel 24 of ingevolge artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht is besloten dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen; (...) 3. De gevolgen, bedoeld in het eerste lid, treden niet in indien de vreemdeling bezwaar of beroep heeft ingesteld en de werking van de beschikking is opgeschort." - Art. 3.1, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb), luidende: "Het indienen van een aanvraag tot het verlenen, wijzigen of verlengen van een verblijfsvergunning heeft tot gevolg dat de uitzetting achterwege blijft, tenzij de aanvraag naar het voorlopig oordeel van Onze Minister een herhaalde aanvraag betreft." 3.5. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 24 februari 1993 (Stb. 141), waarbij art. 197a is toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht, houdt onder meer het volgende in: "De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term <<wederrechtelijk>> beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (zie: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, 5 delen, 1e deel, inleiding, supplement 28, p. 19). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen." (Kamerstukken II 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11-12) 3.6. Tot de stukken van het geding behoren de volgende bescheiden: (i) een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 25 februari 2004 met betrekking tot een door [betrokkene 1] ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening teneinde haar uitzetting te beletten. De uitspraak houdt onder meer in dat [betrokkene 1] op 12 augustus 2002 een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'arbeid als zelfstandige' heeft ingediend, dat die aanvraag bij beschikking van 19 augustus 2003 (bekendgemaakt op 25 augustus 2003) buiten behandeling is gesteld, waarbij is aangegeven dat de rechtsgevolgen van de beschikking zouden worden opgeschort indien [betrokkene 1] tijdig bezwaar zou instellen en dat zij daartegen op 22 september 2003 tijdig bezwaar heeft gemaakt. De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Voorzieningenrechter heeft de uitzetting van [betrokkene 1] verboden tot vier weken nadat de beslissing op het bezwaarschrift aan haar kenbaar zou zijn gemaakt; (ii) een beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 8 mei 2003 met betrekking tot de door [betrokkene 2] op 28 maart 2003 ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in de zin van art. 14 Vw, met als doel 'voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, arbeid vrij toegestaan'. De beschikking houdt in dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen, dat die beslissing tot gevolg heeft dat [betrokkene 2] met ingang van de dag waarop de termijn waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt is verstreken, niet langer rechtmatig verblijf in Nederland heeft en dat die rechtsgevolgen worden opgeschort indien betrokkene tijdig bezwaar maakt; (iii) een proces-verbaal van politie, opgemaakt op 2 september 2004, onder meer inhoudende als relaas van de verbalisant dat ten tijde van het opmaken van dat proces-verbaal nog niet was beslist op het bezwaarschrift van [betrokkene 1] van 22 september 2003 en dat het bezwaar van [betrokkene 2] tegen de afwijzende beschikking van 8 mei 2003 gegrond is verklaard en dat haar aanvraag opnieuw in behandeling moest worden genomen. 3.7.1. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a Sr. Het begrip 'wederrechtelijk verblijf' is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in genoemde bepaling. Van zodanig wederrechtelijk verblijf is blijkens de (hiervoor onder 3.5 weergegeven) wetsgeschiedenis sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. 3.7.2. In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet. Ingevolge art. 8, aanhef en onder f en h, Vw heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, dan wel in afwachting is van de beslissing op een bezwaarschrift of een beroepschrift, terwijl bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat daarop is beslist. Voorts houdt art. 3.1 Vb in dat de uitzetting van de vreemdeling die een aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft ingediend, achterwege blijft totdat op die aanvraag is beslist en houdt art. 27 Vw onder meer in dat de gevolgen van een afwijzende beschikking op een aanvraag voor een verblijfsvergunning niet intreden indien de vreemdeling bezwaar of beroep heeft ingesteld en de werking van de beschikking is opgeschort. 3.8.1. Gelet op hetgeen onder 3.7.1 en 3.7.2 is overwogen, wekt de hiervoor onder 3.6 weergegeven inhoud van de daar genoemde bescheiden het ernstige vermoeden dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in de bewezenverklaarde periode rechtmatig in Nederland verbleven. Uit die bescheiden kan immers worden afgeleid dat [betrokkene 1] tot in elk geval 2 september 2004 in afwachting is geweest van een beslissing op haar aanvraag voor een verblijfsvergunning van 12 augustus 2002, dan wel op haar bezwaarschrift gericht tegen de afwijzende beschikking met betrekking tot die aanvraag, terwijl zij die beslissingen in Nederland mocht afwachten op grond van art. 3.1 Vb, de beslissing van de IND van 19 augustus 2003 in verbinding met art. 27 Vw, dan wel de beslissing van de Voorzieningenrechter van 25 februari 2004. Voorts kan uit die bescheiden worden afgeleid dat [betrokkene 2] sinds 28 maart 2003 (de datum waarop zij een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend) tot in ieder geval 2 september 2004 eveneens in afwachting is geweest van een beslissing inzake haar aanvraag dan wel van een beslissing op haar bezwaarschrift, terwijl zij die beslissingen in Nederland mocht afwachten op grond van art. 3.1 Vb, dan wel op grond van de beslissing van de IND van 8 mei 2003 in verbinding met art. 27 Vw. 3.8.2. Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de in art. 8, aanhef en onder f en h (oud), Vw vermelde clausule dat bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag, het bezwaarschrift dan wel beroepschrift is beslist, niet zonder meer begrijpelijk is. Derhalve is de bewezenverklaring onder 3 en 4 voor zover inhoudende dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de bewezenverklaarde periode wederrechtelijk in Nederland verbleven als bedoeld in art. 197a (oud) Sr, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 3.9. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 januari 2008. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.