ECLI:NL:HR:2008:AZ8531

Nr. 43.409 10 oktober 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2006, nr. P05/00597, betreffende na te melden aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksver-zekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 december 2006 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het cassatieberoep. Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. Het Hof is met juistheid ervan uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, hoewel daarin sprake is van een aandelenruil waarbij twee in Nederland gevestigde vennootschappen zijn betrokken, het begrip aandelenfusie van artikel 14b, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), dient te worden uitgelegd conform Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, Pb. EG 1990, L 225 (hierna: de Richtlijn) en dat geen sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b van de Wet als het hoofddoel dan wel een van de hoofddoelen daarvan belastingfraude of belastingontwijking is geweest (zie HR 4 februari 1998, nr. 30074, BNB 1998/176). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake is van een dergelijk hoofddoel doorslaggevend is de bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. Voor zover middel II zich tegen dit laatste oordeel richt, faalt het, aangezien dit oordeel juist is. 3.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende en D Holding B.V. (hierna: D) de in geschil zijnde aandelenfusie zijn overeengekomen voordat tussen belanghebbende en G werd overeengekomen dat D haar aandelen in A B.V. (hierna: A) en E B.V. (hierna: E) aan F B.V. (hierna: F) zou verkopen. Middel II komt met een motiveringsklacht tegen dat oordeel op. Het voert hierbij onder meer aan dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat vóór 17 mei 1999 sprake was van een (onherroepelijk) besluit tot een aandelenfusie, nu uit de stukken blijkt dat na overleg inzake de verkoop van de aandelen in A met de gemachtigde van belanghebbende is besloten de aandelenfusie toch voort te zetten. Het middel faalt ook in zoverre. De mogelijkheid dat belanghebbende en D zouden hebben kunnen overeenkomen om de overeenkomst tot het tot stand brengen van de aandelenfusie te ontbinden, neemt niet weg dat die overeenkomst onherroepelijk was. Het bestreden oordeel kan voor het overige als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 3.3. Voorts heeft het Hof overwogen dat, nu D op 25 mei 1999 de beschikking heeft gekregen over alle aandelen in A, op zichzelf is voldaan aan de voorwaarde van artikel 14b van de Wet, respectievelijk artikel 11 van de Richtlijn, dat D een zodanig bezit aan aandelen in A moest verwerven dat zij meer dan de helft van de stemrechten in A kon uitoefenen en dat daaraan niet afdoet de enkele omstandigheid dat op die datum vaststond dat deze situatie slechts van betrekkelijk korte duur zou zijn. Naar het oordeel van het Hof doet zich een situatie als bedoeld in het door de Inspecteur in dit verband vermelde arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004, nr. 39664, BNB 2004/277, niet voor, omdat in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat een vervreemding van aandelen in A aan F ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire, aan de aandelenfusie ten grondslag liggende overeenkomst, niet in beeld was, zodat niet kan worden gezegd dat de aandelenfusie deel uitmaakte van een samenstel van rechtshandelingen dat van meet af aan erop was gericht de aandelen in A aan F te vervreemden. Voor zover middel II tegen dit oordeel opkomt, faalt het eveneens. In 's Hofs oordeel ligt besloten het oordeel dat de onderhavige aandelenfusie geen deel uitmaakte van een geheel van rechtshandelingen dat verhinderde dat D in de mogelijkheid kwam te verkeren - al was het maar tijdelijk - meer dan de helft van de stemrechten in A uit te oefenen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Ook al zou D, gelet op de afspraken tussen D en F, zich jegens F na de aandelenfusie beperkingen hebben opgelegd met betrekking tot de uitoefening van de stemrechten op de aandelen A, dat laat onverlet dat het D was die als houder van die aandelen in de periode tussen de aandelenfusie en de levering van de aandelen aan F de stemrechten op de aandelen A kon uitoefenen. 3.4. Ten slotte klaagt middel II erover dat het Hof niet is ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende vóór de besluitvorming over de aandelenfusie al het voornemen had de aandelen A en E aan derden te verkopen. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. Die stelling, indien juist, wettigt immers op zichzelf beschouwd niet het vermoeden dat belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van die aandelenfusie was. 3.5. Uitgaande van het - tevergeefs bestreden - oordeel dat de in geschil zijnde aandelenfusie is overeengekomen voordat tussen belanghebbende en G overeengekomen werd dat D haar aandelen in A en E aan F zou verkopen, heeft het Hof met juistheid beslist dat belanghebbende op de voet van artikel 20f van de Wet ter zake van die vervreemding niet een door hem genoten voordeel als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking behoeft te nemen. Hieruit volgt dat middel I eveneens faalt. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatsecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2008. De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. P. Lourens. Van de Staat wordt ter zake van het door de Minister van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 433.