ECLI:NL:HR:2008:AY8546

Nr. 42.677

6 juni 2008

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2005, nr. 02/01596, betreffende een aan X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 november 1999 tot en met 30 november 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Op 13 juli 2006 heeft de Advocaat-Generaal W. de Wit geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende, die zich bezig houdt met de handel in en de exploitatie van onroerende zaken, exploiteerde tot 1 november 1999 een bedrijvenverzamelgebouw (hierna: het gebouw). Het gebouw bestond uit acht volledig zelfstandig te gebruiken units die belanghebbende elk afzonderlijk verhuurde aan derden, met toepassing van artikel 11, lid 1, letter b, 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.1.2. Belanghebbende heeft het gebouw op 1 november 1999 overgedragen aan haar middellijke aandeelhouders (hierna: de kopers), die de exploitatie van het gebouw ongewijzigd hebben voortgezet. Ter zake van deze overdracht is geen verzoek gedaan als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, 2°, van de Wet. De kopers waren na de overdracht niet anders dan op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet aan te merken als ondernemer.

3.1.3. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 31 van de Wet toepassing mist en de overdracht als een levering in de zin van artikel 3 van de Wet moet worden aangemerkt, en is er van uitgegaan dat de overdracht van het gebouw was vrijgesteld van omzetbelasting. Op grond hiervan heeft hij de aan belanghebbende ter zake van de eerdere verwerving van het gebouw in aftrek gebrachte omzetbelasting met toepassing van artikel 13a, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bij de onderwerpelijke aanslag nageheven.

3.2.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat volgens de arresten van de Hoge Raad van 29 september 1999, nr. 34774, V-N 1999/47.22, en 25 april 2003, nr. 38132, BNB 2003/216, de omstandigheid dat een afnemer (uitsluitend) op grond van artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet wordt aangemerkt als ondernemer, aan toepassing van artikel 31 van de Wet in de weg staat.

3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat deze rechtspraak van de Hoge Raad geen stand kan houden in het licht van hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, V-N 2003/61.18, en dat het in strijd is met artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn en mitsdien met artikel 31 van de Wet om toepassing van deze bepalingen afhankelijk te doen zijn van het antwoord op de vraag of de afnemer al dan niet uitsluitend op grond van het bepaalde in artikel 7, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet als ondernemer is aan te merken.

3.2.3. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het gelet op het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie niet voor twijfel vatbaar is dat de onderhavige levering van het gebouw onder het toepassingsbereik van artikel 5, lid 8, eerste volzin, van de Zesde richtlijn valt, nu met dit gebouw een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, te weten het exploiteren (verhuren) van de units waaruit dit gebouw bestaat, en de verkoop van dit gebouw niet valt aan te merken als verkoop van een goed zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten. Op grond van deze oordelen heeft het Hof de conclusie getrokken dat de onderhavige overdracht van het gebouw geacht moet worden deel uit te maken van een overgang als bedoeld in artikel 31 van de Wet en mitsdien niet als een levering in de zin van artikel 3 van de Wet.

3.3. Tegen deze oordelen richt zich het middel. Het middel faalt. Gelet op hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in zijn hiervoor in 3.2.2 aangehaalde arrest Zita Modes Sàrl, is - naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is - van de toepassing van artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn en mitsdien van artikel 31 van de Wet - dat ook in de sedert 24 juni 1998 geldende tekst moet worden uitgelegd overeenkomstig artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (vgl. HR 4 februari 1987, nr. 23945, BNB 1987/147) - niet uitgesloten de overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen van dan wel op ondernemers in de zin van artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet. De Hoge Raad komt in zoverre terug van zijn oordelen dienaangaande in zijn hiervoor in 3.2.1 vermelde arresten.

In aanmerking genomen 's Hofs in cassatie onbestreden vaststelling dat in het onderhavige geval sprake is van de overgang van een vermogensbestanddeel dat zowel voor als na de overgang werd respectievelijk zou worden geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, geeft voorts het oordeel van het Hof dat hier sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het van de tegengestelde opvatting uitgaande middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2007.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 433.