ECLI:NL:HR:2007:BB3192

28 september 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/028HR RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], Italië, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. De Hoge Raad verwijst voor het daaraan voorafgaande verloop van dit geding naar zijn beschikking van 20 januari 2006, nr. R05/083, NJ 2006, 545. Bij die beschikking heeft de Hoge Raad in het principale beroep de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2005 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele beroep heeft de Hoge Raad verworpen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de zaak op 6 september 2006 mondeling behandeld en bij tussenbeschikking van 20 september 2006 bepaald dat de minderjarige [het kind] buiten aanwezigheid van de partijen zou worden gehoord. Na verhoor van [het kind] hebben partijen op voorstel van het hof door middel van mediation getracht samen tot een oplossing te komen, doch tevergeefs. Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2005 vernietigd en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de afgifte van [het kind] door de moeder aan de vader gelast ter teruggeleiding naar de plaats van haar gewone verblijf in Italië. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. De beschikkingen van 20 september 2006 en 17 januari 2007 zijn aan deze beschikking gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen de beide beschikkingen van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de moeder heeft bij brief van 23 augustus 2007 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de eerdere beschikking van de Hoge Raad in deze zaak van 20 januari 2006, nr. R05/083, NJ 2006, 545, en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5-7. 3.2.1 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het hof in de bestreden beschikkingen heeft miskend dat de omstandigheid dat [het kind] als gevolg van het tijdsverloop sinds haar overbrenging naar Nederland is geworteld in dit land, meebrengt dat Nederland (inmiddels) moet worden aangemerkt als de gewone verblijfplaats van [het kind] en dat daarom het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) niet langer van toepassing is. 3.2.2 Krachtens art. 4 HKOV is het verdrag van toepassing op ieder kind dat onmiddellijk voorafgaande aan de inbreuk op het gezags- of omgangsrecht zijn gewone verblijfplaats had in een Verdragsluitende Staat. Het verdrag verzet zich naar doel en strekking ertegen dat die toepasselijkheid eindigt op de enkele grond dat het kind door het tijdsverloop sedert de ongeoorloofde overbrenging is geworteld in zijn nieuwe verblijfplaats. De in art. 4 HKOV bedoelde gewone verblijfplaats van het kind ondergaat rechtens geen wijziging door een ongeoorloofde overbrenging van het kind naar een ander land - ook al is het vervolgens in dat land geworteld - zolang in die overbrenging door degene die het gezag over het kind heeft, niet is berust en de ondernomen acties om terugkeer van het kind te bewerkstelligen uitzicht kunnen bieden op herstel van de oude toestand (vgl. HR 1 oktober 1999, nr. R98/101, NJ 2001, 213). Het onderdeel faalt derhalve. 3.3 De onderdelen 2, 3 en 4 willen de opvatting ingang doen vinden dat de omstandigheid dat [het kind] inmiddels diepgaand is geworteld in Nederland meebrengt dat terugkeer niet in haar belang is en het verzoek daartoe op grond van onderscheidenlijk art. 13 lid 1, aanhef en onder b, art. 20 en art. 12 lid 2 HKOV moet worden afgewezen. 3.4 Het beroep op art. 13 lid 1, aanhef en onder b, en op art. 12 lid 2 HKOV (onderdelen 2 en 4) faalt. Uit deze bepalingen, in samenhang gelezen, volgt dat de enkele omstandigheid dat het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld alleen dan grond kan zijn tot afwijzing van een verzoek de terugkeer te gelasten, indien meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding en het tijdstip van de indiening van het verzoek - hetgeen zich hier niet voordoet - alsmede dat de enkele omstandigheid dat het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld niet meebrengt dat het in een situatie dreigt te komen als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b. 3.5.1 Ook het beroep op de weigeringsgrond van art. 20 HKOV (onderdeel 3) mist doel. Die bepaling ziet op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter, en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. De enkele omstandigheid dat het kind, als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn indien terugkeer wordt geweigerd, kan de toepassing van art. 20 HKOV an ook niet rechtvaardigen. 3.5.2 Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 8 EVRM zich verzet tegen de toewijzing van het verzoek de terugkeer van [het kind] te gelasten, faalt het eveneens. Het bepaalde in art. 8 EVRM moet in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een in de zin van art. 3 HKOV ongeoorloofd overbrengen of achterhouden van een kind, worden uitgelegd in het licht van het HKOV (vgl. EHRM 25 januari 2000, NJ 2002, 239, rov. 95), hetgeen betekent dat art. 8 EVRM in beginsel meebrengt dat de autoriteiten van de aangezochte staat het HKOV dienen na te leven. De enkele omstandigheid dat het kind inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, is dan ook onvoldoende om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM. 3.6 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann, en C.A. Streefkerk en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 september 2007.