ECLI:NL:HR:2007:BA8774

5 oktober 2007 Eerste Kamer Nr. C06/071HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NOWM VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, t e g e n Mr. Peter Johan Hendrik VAN RATINGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Arnhem, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NOWM en de curator. De curator heeft bij exploot van 24 december 2002 NOWM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Na vermindering van eis heeft hij gevorderd, kort gezegd, NOWM te veroordelen tot betaling van € 413.694,63, met wettelijke rente en te verklaren voor recht dat [A] B.V. door een toerekenbare onrechtmatige daad van NWOM in staat van faillissement is komen te verkeren en dat NOWM de dientengevolge door [A] B.V. geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. NOWM heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 2004 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 10 november 2005, verbeterd bij arrest van 1 december 2005, heeft het hof NOWM in de gelegenheid gesteld een akte te nemen als bedoeld in zijn rov. 3.25 en 3.27. Bij beslissing van 19 januari 2006 heeft het hof bepaald dat van het tussenarrest van 10 november 2005 beroep in cassatie openstaat. De arresten en de genoemde beslissing van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het tussenarrest van het hof 10 november 2005 heeft NOWM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van NOWM heeft bij brief van 3 mei 2007 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] dreef onder de naam "[A]" een eenmanszaak, gevestigd in een bedrijfspand te [plaats]. (ii) Op 30 mei 1994 is [A] BV (hierna: [A] B.V. oud) opgericht, met [betrokkene 1] als enig aandeelhouder en bestuurder. Deze vennootschap is vanaf de datum van haar oprichting de hiervoor onder (i) genoemde onderneming gaan drijven. (iii) Op 31 december 1996 is de naam van [A] B.V. oud gewijzigd in [B] B.V. (hierna: [B]) en is opgericht [A] BV (hierna: [A] B.V. nieuw) waarin is ingebracht de door [A] B.V. oud gedreven onderneming. [B] is sedert de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. (iv) [betrokkene 1] heeft door tussenkomst van AON Hudig Nijmegen B.V. (hierna: Aon) met NOWM twee verzekeringsovereenkomsten gesloten onder de nummers [001] en [002] die op 30 december 1993 zijn ingegaan. De polis met nummer [001] van 26 maart 1997 vermeldt als verzekeringnemer "[betrokkene 1] h/o Firma [A]". De polis met nummer [002] vermeldt tot 26 maart 1997 (als verzekeringnemer) "[betrokkene 1] h/o Firma [C]" en daarna "[betrokkene 1] h/o Firma [D]". (v) Van de hiervoor vermelde verzekeringsovereenkomsten maken deel uit de algemene voorwaarden B 940-02 Nederlandse Beurs Brandpolis en de bijzondere verzekeringsvoorwaarden B920-8401/7801-A Uitgebreide Verzekering voor Inventarissen. De algemene voorwaarden B 940-02 Nederlandse Beurs Brandpolis bevatten onder meer de volgende bepalingen: "2 Omvang van de dekking 2.1 Verzekerd wordt tegen schade aan de verzekerde zaken door de gevaren brand (...)" "6 Schade. Omvang van de vergoeding (..) 6.7 De verschuldigde schadevergoeding zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst door verzekeraars van alle noodzakelijke gegevens." "9 Verval van rechten Elk recht op schadevergoeding vervalt door verloop van 5 jaar na het voorval." "11 Verzekerd belang 11.1 Ten aanzien van goederen strekt de verzekering ten behoeve zowel van verzekerde als van derden, onverschillig wanneer die derden belanghebbenden zijn geworden, met of zonder lastgeving. 11.2 Ten aanzien van de overige verzekerde zaken geldt, dat de verzekering het verzekerde belang volgt indien en voor zover het op een ander over gaat, echter met inachtneming van het in 11.2.1 en 11.2.2 bepaalde. 11.2.1 (...) 11.2.2 Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van tenminste 8 dagen opzeggen." De bijzondere verzekeringsvoorwaarden B920-8401/7801-A Uitgebreide Verzekering voor Inventarissen bevatten onder meer de volgende bepalingen: "18 Mededelingen van partijen Alle mededelingen die partijen aan elkaar dienen te doen respectievelijk welke zij wensen te doen, gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars Aon Hudig zijn gebracht." (vi) Op 21 december 1997 heeft brand gewoed in het bedrijfspand te [plaats] dat door [A] B.V. nieuw van derden werd gehuurd. De door de brand veroorzaakte schade aan inventaris, goederen en het huurdersbelang onder de hiervoor vermelde polissen is bij akten van taxatie vastgesteld op fl. 911.633. NOWM heeft geweigerd over te gaan tot uitkering van het vastgestelde schadebedrag. (vii) Op 16 december 1998 is [B] en op 21 december 1998 is [A] B.V. nieuw in staat van faillissement verklaard, in beide gevallen met aanstelling van mr. Van Ratingen tot curator. 3.2 In eerste aanleg heeft de curator NOWM gedagvaard tot vergoeding van de schade onder meer op grond van de genoemde verzekeringen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof bij het bestreden tussenarrest onder meer vier door NOWM gevoerde verweren - aangeduid met de letters A, B, C en D - verworpen. Hiertegen komt het middel met vier onderdelen op, tevergeefs evenwel want zij treffen geen van alle doel. 3.3.1Onderdeel 1 betreft verweer A van NOWM dat inhoudt dat gelet op het hiervoor in 3.1 (v) geciteerde art. 9 van de algemene polisvoorwaarden, het recht op schadevergoeding is vervallen omdat de curator de rechtsvordering niet binnen de in dat artikel genoemde termijn van 5 jaar heeft ingesteld. 3.3.2 Het hof heeft in rov. 3.21 geoordeeld dat de curator binnen vijf jaar na het evenement jegens NOWM aanspraak heeft gemaakt op uitkering, dat in art. 9 niet is te lezen dat de curator binnen vijf jaar een rechtsvordering had dienen in te stellen en dat bij deze stand van zaken NOWM redelijkerwijs niet kon verwachten dat de curator deze polisvoorwaarde in de door NOWM bepleite zin zou opvatten. 3.3.3 Het onderdeel klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans in het licht van een aantal in het onderdeel vermelde stellingen van NOWM ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat het beding ziet op verval van het vorderingsrecht en niet op verjaring, dat het verval niet kan worden gestuit, geschorst of verlengd en dat voor het behoud van een door zo'n beding bestreken vorderingsrecht rechtens vereist is dat binnen de daarin opgenomen termijn een rechtsvordering wordt ingesteld, aldus het onderdeel. Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat sprake is van een contractueel vervalbeding, maar heeft kennelijk het beding zo uitgelegd dat het slechts eist dat de verzekerde binnen de daarin genoemde termijn jegens de verzekeraar aanspraak maakt op vergoeding van de onder de polis gedekte schade. Dat oordeel, dat is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd in het licht van de, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof niet duidelijke, tekst van het beding en van het debat van partijen, waarin de curator een uitleg heeft verdedigd die het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aannemelijker heeft geacht dan die welke NOWM voorstaat. 3.4.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op verweer B van NOWM, zakelijk samengevat en voorzover thans van belang, dat in 1994, toen het verzekerde belang was overgegaan van de door [betrokkene 1] gedreven eenmanszaak op [A] B.V. oud, deze vennootschap als nieuwe verzekerde niet overeenkomstig het hiervoor in 3.1 (v) geciteerde art. 11.2.2 van de algemene polisvoorwaarden binnen dertig dagen na de overgang van het belang aan NOWM heeft verklaard dat zij de verzekering overnam en dat als gevolg daarvan de verzekering toen (na verloop van dertig dagen na 30 mei 1994) is vervallen. Daarom kan [A] B.V. nieuw de verzekering niet hebben overgenomen toen in 1996 het verzekerde belang op haar was overgegaan, maar bovendien heeft zij toen evenmin tijdig die verklaring aan NOWM gedaan. De curator heeft ter bestrijding van dit verweer aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NOWM een beroep doet op het verval van de verzekeringsovereenkomst. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat AON reeds geruime tijd voorafgaand aan de brand bekend was met de overgang van de onderneming naar [A] B.V. Hij wijst daarbij in het bijzonder op faxberichten van 19 en 27 november 1998 van AON aan de (voormalig) advocaat van NOWM. 3.4.2 Het hof heeft het hier besproken verweer van NOWM verworpen. Het heeft daartoe in rov. 3.11 - 3.16 het volgende overwogen. NOWM heeft niet (voldoende) bestreden dat AON in maart 1997 op de hoogte is geraakt van de wijzigingen in de organisatiestructuur van [A] B.V. nieuw, alsmede van de daaruit voortvloeiende wens van deze vennootschap om de tenaamstelling van de verzekeringsovereenkomst te wijzigen. Uit het faxbericht van 27 november 1998 blijkt dat het AON, na toezending van de opgave van de organisatiestructuur op 27 maart 1997, duidelijk was hoe de tenaamstelling had moeten luiden, maar dat zij heeft verzuimd deze aan NOWM door te geven (rov. 3.11). NOWM betwist weliswaar dat de wetenschap van AON aan haar kan worden toegerekend, maar ziet eraan voorbij dat artikel 18 van de bijzondere polisvoorwaarden zonder enig voorbehoud bepaalt: "Alle mededelingen die partijen aan elkaar dienen te doen respectievelijk welke zij wensen te doen, gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars Aon Hudig zijn gebracht." Hieronder valt ook de verklaring als bedoeld in artikel 11.2.2 van de algemene polisvoorwaarden. Dat AON vervolgens heeft verzuimd deze wijziging aan NOWM door te geven, komt gelet op art. 18 voor risico van NOWM (rov. 3.12). [A] B.V. nieuw mocht daarom redelijkerwijze aannemen dat (ook) NOWM eind maart 1997 van de structuurwijziging op de hoogte was geraakt en dat NOWM - nu zij hierop niet heeft gereageerd en de verzekeringsovereenkomst werd gecontinueerd - daarmee (alsnog) akkoord was. De omstandigheid dat AON/NOWM niet zijn overgegaan tot aanpassing van de polis aan de nieuwe tenaamstelling, doet in de gegeven omstandigheden daaraan niet af, want een dergelijke nalatigheid aan de zijde van AON/NOWM kan niet voor risico van [A] B.V. nieuw komen (rov. 3.13). NOWM heeft weliswaar aangevoerd dat zij op grond van de polisvoorwaarden de nieuwe verzekerde had mogen weigeren, maar zij heeft niet gesteld dat zij dat ook daadwerkelijk had gedaan indien [betrokkene 1] de overgang tijdig had gemeld. Daar komt bij dat er ook niet direct aanleiding is te veronderstellen dat NOWM - als redelijk handelend verzekeraar - (in deze fictieve situatie) de nieuwe verzekerde had geweigerd. Afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming van [betrokkene 1] werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, is immers niet gebleken dat er met de overgang van het verzekerd belang relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico hebben plaatsgevonden (rov. 3.14). Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het beroep van NOWM op artikel 11.2.2 van de algemene polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 3.15). Er is geen aanleiding om hierover anders te denken op de grond dat is getracht op basis van vervalste stukken NOWM ertoe te bewegen het beroep op artikel 11.2.2 op te geven. Vaststaat dat NOWM zich reeds ruimschoots voordat de valse stukken opdoken, voor het eerst op artikel 11.2.2 heeft beroepen, terwijl dat beroep toen reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat die valse stukken opdoken maakt het beroep op artikel 11.2.2 niet alsnog aanvaardbaar (rov. 3.16)." 3.4.3 Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen met een groot aantal klachten. Onderdeel 2.1 betoogt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat het beroep op art. 11.2.2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, rechtens onjuist is, althans onvoldoende toereikend is gemotiveerd, in het licht van het (primaire) verweer van NOWM dat reeds eind juni 1994, na de overgang van het belang op [A] B.V. oud, de verzekering is vervallen zodat ten tijde van de overgang van het verzekerde belang op [A] B.V. nieuw in 1996, noch [betrokkene 1], noch [A] B.V. oud, noch [A] B.V. nieuw enig recht aan de verzekeringsovereenkomst en de daarop toepasselijke eisen van redelijkheid en billijkheid jegens NOWM konden ontlenen, althans voor een pas nadien voorgevallen schade. Aan dit verweer heeft het hof geen kenbare aandacht besteed, aldus het onderdeel. Dit laatste is onjuist: het hof heeft dit verweer verworpen. In rov. 3.7 en 3.9 heeft het hof vooropgesteld dat (ook) in 1994 niet de door art. 11.2.2 vereiste verklaring is gedaan. Daarmee wordt duidelijk dat wat het hof in rov. 3.13 heeft overwogen met betrekking tot de omstandigheid dat AON en daarmee NOWM in maart 1997, dus geruime tijd voor het optreden van de brandschade, bekend waren met de wijziging van de organisatiestructuur van [A] B.V., zo moet worden verstaan dat dit ook betrekking heeft op de in 1994 doorgevoerde wijziging in die structuur waarbij de eenmanszaak van [betrokkene 1] in [A] B.V. oud werd ingebracht en door deze vennootschap werd voortgezet. Het hof heeft dus ook het beroep van NOWM op art. 11.2.2 en het vervallen van de verzekering in 1994 als gevolg van het toen niet doen van de genoemde verklaring, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld. Het gevolg hiervan is dat naar het oordeel van het hof ook voor het niet doen van de verklaring door [A] B.V. oud als nieuwe verzekerde in 1994, art. 11.2.2 buiten toepassing blijft, zodat het daarin voorziene rechtsgevolg, te weten het vervallen van de verzekeringsovereenkomst, geacht wordt niet te zijn ingetreden en de verzekeringsovereenkomst geacht wordt ook na 30 dagen na de overgang van het verzekerde belang in 1994 overeenkomstig art. 263 (oud) K. te zijn blijven voortduren, toen ten behoeve van [A] B.V. oud als nieuwe verzekerde. Onderdeel 2.1 miskent dit en mist daarom doel. Dit brengt mee dat de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3, voorzover zij voortbouwen op onderdeel 2.1, falen, terwijl zij voor het overige tevergeefs zijn voorgesteld omdat het bestreden oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende is gemotiveerd. 3.5.1 Onderdeel 3 betreft de verwerping door het hof van verweer C van NOWM. Dit verweer houdt in dat de verzekerde jegens NOWM bedrog heeft gepleegd door met valse documenten te trachten NOWM ervan te overtuigen dat de door art. 11.2.2 van de algemene polisvoorwaarden vereiste mededeling in 1994 tijdig heeft plaatsgevonden. 3.5.2 Het hof heeft in rov. 3.18 en 3.19 overwogen, kort samengevat, dat het verweer niet op grond van anticiperende toepassing van het vijfde lid van art. 7.17.1.14 NBW, thans art. 7:941 BW, tot verval van de uitkeringsplicht van NOWM kan leiden, omdat deze bepaling niet van toepassing is, aangezien zij ziet op andere mededelingsplichten dan waarvan in deze zaak sprake is. De onderhavige documenten hadden niet betrekking op de in die bepaling bedoelde mededelingen die voor de verzekeraar na verwezenlijking van het risico "van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen", maar betroffen de vraag of moest worden aangenomen dat [A] B.V. nieuw na de overgang van het verzekerde belang als verzekerde kon worden aangemerkt, aldus het hof (rov. 3.19). Ook overigens bestaan er naar het oordeel van het hof geen rechtsgronden om de uitkering op grond van de falsificaties te weigeren (rov. 3.20). 3.5.3 Onderdeel 3.1 acht deze oordelen onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien de vraag of [A] B.V. nieuw als verzekerde jegens NOWM kon worden aangemerkt, wel degelijk van rechtstreeks belang is voor het al dan niet bestaan van de uitkeringsplicht van NOWM, nu voor een verzekeraar jegens een niet-verzekerde geen uitkeringsplicht bestaat. Bovendien overweegt het hof niets over de uitzondering aan het slot van het vijfde lid van art. 7:941, terwijl vaststaat dat de desbetreffende documenten waren vervalst om NOWM opzettelijk te misleiden omtrent het niet meer bestaan van haar uitkeringsplicht, aldus het onderdeel. Deze klachten falen omdat het oordeel van het hof, kort gezegd, dat art. 7:941 in een geval als dit niet van toepassing is, juist is. De mededelingsplicht die de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde heeft op grond van art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt NOWM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 oktober 2007.