ECLI:NL:HR:2007:BA7021

26 oktober 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/140HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als [eiser] en verweersters als [verweerster].

[Eiser] heeft bij exploot van 27 februari 1991 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, aan hem een bedrag van ƒ 252.291,-- en ƒ 159.296,-- te voldoen, met rente en kosten.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 477.719,83, te vermeerderen met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 1997 in conventie [verweerster] veroordeeld aan [eiser] een bedrag van ƒ 57.979,53 te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 1991. In reconventie heeft de rechtbank [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] bij exploot van 28 juli 1997 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Omdat na het uitbrengen van de appeldagvaarding geen enkele proceshandeling was verricht, heeft hof bij arrest van 19 december 2001 de zaak ambtshalve geroyeerd ter fine van archivering.

[Verweerster] heeft deze zaak opnieuw op de rol doen plaatsen en bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord gedateerd 26 januari 2005 heeft [eiser] het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd:

1. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 119.750,-- (€ 54.340,18) te vermeerderen met de contractuele rente ad 7,5% per jaar over een bedrag van ƒ 150.000,-- vanaf 30 januari 1987 tot 1 januari 1988 en over een bedrag van ƒ 119.750,-- vanaf 1 januari 1988 tot aan de dag der algehele voldoening, althans - subsidiair - [verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 159.296,-- (€ 72.285,37), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1991 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 1.239.284,-- (€ 562.362,56) althans een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1988, althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 5.381,84 wegens door [eiser] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

[Verweerster] heeft ten aanzien van de vermeerdering van eis primair een beroep gedaan op verjaring.

Bij arrest van 1 februari 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld aan [eiser] de somma van ƒ 53.979,53 c.a. te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld aan [verweerster] € 59.923,33 te betalen, te vermeerderen met rente. Het hof heeft voorts het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 21 juni 2007 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.9 omtrent de vaststaande feiten en in 3.1 tot en met 3.10 omtrent het procesverloop in feitelijke instanties is vermeld.

3.2.1 Het hof heeft het beroep op verjaring van [verweerster] met betrekking tot een aantal onderdelen van hetgeen [eiser] na zijn "akte vermeerdering en uitbreiding van de grondslag van eis" van 26 januari 2005 vorderde, gegrond bevonden.

Het gaat in cassatie om hetgeen het hof (op bladzijde 10 en volgende van zijn arrest) heeft overwogen ten aanzien van het project Papegaaiebek, een werk dat door de gemeente Rotterdam voor een aanneemsom van ƒ 5.410.000 exclusief BTW is gegund aan [verweerster], en dat de aanleg betrof van een depot voor baggerspecie, te bekleden met daarvoor geschikt plasticfolie. Het grondwerk ter plaatse is uitgevoerd door de onderaannemingscombinatie [A] en de benodigde folie is geleverd door Cofra BV. Het werk is in 1987 voltooid. In art. V van de overeenkomst van 30 januari 1987 hebben partijen een nadere regeling getroffen voor de onderlinge afrekening van het project, dat door [verweerster] voor rekening en risico van [eiser] is uitgevoerd.

3.2.2 In eerste aanleg heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek met betrekking tot de BTW en interne kosten niet juist was, omdat [verweerster] een aanzienlijk groter bedrag naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan haar toekwam. Nadat deze vordering door de rechtbank bij vonnis van 16 juli 1997 was afgewezen, heeft [eiser] met zijn hiervoor vermelde akte van 26 januari 2005 de afrekening ter zake van het Papegaaiebek-project in het incidenteel appel opnieuw aan de orde gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, primair berust op nakoming van de overeenkomst van 30 januari 1987. Het hof overwoog verder (bladzijde 11):

"In appel baseert [eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen - namelijk de veronderstelde onjuistheid van de aan de onderaannemers betaalde bedragen - die in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld.

Zo voert hij in punt 34 en 35 van de memorie van 26 januari 2005 een post op van ƒ 110.282,40 die teveel aan [A] zou zijn betaald en waarover door [verweerster] in de gevoerde arbitrageprocedure (uitmondend in een arbitraal vonnis van 16 januari 1991) verkeerde gegevens zijn verstrekt.

Hetzelfde geldt voor de post Cofra (ƒ 562.000,-). In eerste aanleg hebben de rekeningen van Cofra uitsluitend een rol gespeeld bij de vraag of daarover door [verweerster] - als interne kostenpost - rente mocht worden berekend omdat zij de vordering van Cofra eerder moest betalen dan de gemeente Rotterdam haar rekeningen betaalde.

Thans voert [eiser] aan dat Cofra te veel meters folie in rekening zou hebben gebracht en een te hoge prijs per m2 folie zou hebben berekend, alsmede dat Cofra een bedrag zou hebben terugbetaald dat niet in de eindafrekening zou zijn betrokken. Bij akte van 15 juni 2005 wordt voor het eerst geklaagd over een aantal facturen van Technisol (ƒ 22.002,34)."

Het hof heeft vervolgens (bladzijde 12) geoordeeld dat voorzover de vermeerderde eis van [eiser] op deze nieuwe feitelijke grondslagen is gebaseerd, gelet op het in vaste rechtspraak (HR 23 mei 1997, nr. 16266, NJ 1997, 531 en HR 8 oktober 2004, nr. C03/288, NJ 2004, 659) gehanteerde criterium, moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 26 januari 2005, en dat daarvan uitgaande de vordering van [eiser] ten aanzien van de hier bedoelde onderdelen daarvan is verjaard.

3.3 Het hiertegen gerichte eerste onderdeel van het middel, dat de vermelde vaste rechtspraak tot uitgangspunt neemt, en dat voorts ervan uitgaat dat de juridische grondslag van de eis niet is gewijzigd, klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat ten aanzien van de bedoelde onderdelen van de vermeerderde eis sprake is van ten opzichte van de eerder ingestelde vordering nieuwe feitelijke grondslagen. [Eiser] heeft in eerste aanleg gesteld dat de financiële afwikkeling van het project op een onjuiste wijze heeft plaatsgevonden doordat [verweerster] een hoger bedrag aan BTW en kosten heeft opgenomen dan haar daadwerkelijk toekwam. In hoger beroep stelde [eiser] dat de winst van het project aanzienlijk hoger is uitgevallen dan hij in eerste aanleg had begroot, nu [verweerster] een onjuiste opgave heeft gedaan van verschillende kosten, waaronder de kosten van onderaannemers en derden. Indien in een procedure, waarbij de afrekening van het project Papegaaiebek het onderwerp van discussie is, in hoger beroep, dat mede strekt tot aanpassing van de in eerste aanleg ingenomen positie, een aantal bij de afwikkeling aan de orde zijnde posten wordt toegevoegd en de vordering in totaal wordt verhoogd, kan zulks niet, althans niet zonder nadere motivering, worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering in de zin van de bedoelde vaste rechtspraak, aldus het onderdeel.

3.4 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, uitgaande van de juiste maatstaf, onderzocht of de bedoelde onderdelen van de vermeerdering van eis berusten op dezelfde (juridische en) feitelijke grondslagen als waarmee het geding was ingeleid, en het heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting tot het oordeel kunnen komen dat de oorspronkelijke vordering, die betrekking had op BTW en interne kosten, op een andere feitelijke grondslag berustte dan de vermeerdering van eis, die betrekking had op de veronderstelde onjuistheid van de aan onderaannemers betaalde bedragen. Dit oordeel dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, en het is ook niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de vermeerdering van eis nog steeds betrekking had op de volgens [eiser] onjuiste financiële afwikkeling van het in 1987 voltooide project Papegaaiebek, nu het daarbij gaat om een (groot) aantal posten van verschillende aard waartussen op het punt van de feitelijke grondslag niet noodzakelijkerwijs samenhang bestaat. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat van een nieuwe rechtsvordering geen sprake kan zijn indien kostenposten in het kader van de afwikkeling van het project worden toegevoegd aan de oorspronkelijke vordering, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de feitelijke grondslagen van de verschillende onderdelen van de in 2005 vermeerderde eis in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld, behoefde het hof zijn oordeel betreffende die verschillende onderdelen niet nader te motiveren dan het heeft gedaan.

Dat het hoger beroep mede dient tot het herstel van verzuimen of aanpassing van de in eerste aanleg ingenomen processuele positie maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft de vermeerdering van eis immers toelaatbaar geacht.

3.5 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en deelt daarom het lot daarvan. Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden, omdat onvoldoende duidelijk is welke klacht tegen welk oordeel van het hof daarin wordt aangevoerd.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 oktober 2007.