ECLI:NL:HR:2007:BA5832

4 september 2007 Strafkamer nr. 01733/06 SY/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2006, nummer 22/004602-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Middelburg van 29 juli 2005 - de verdachte ter zake van 1. "opzettelijk niet voldoen aan een (de Hoge Raad leest:) bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar, belast met het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten" en 2. "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van vijftig uren voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoudens voor zover daarbij het onder 2 tenlastegelegde feit is bewezen- en strafbaar verklaard, tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit en tot terugwijzing van de zaak teneinde de straf opnieuw te doen bepalen. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het in de tenlastelegging en bewezenverklaring onder 1 bedoelde bevel krachtens wettelijk voorschrift is gedaan. 3.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 8 januari 2005, te Vlissingen, toen de in uniform geklede dienstdoende politieambtena(a)r(en) [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2], verdachte, op grond van artikel 2 van de Politiewet en aldus en in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, eenmaal en/of meerdere malen, heeft bevolen en/of van hem heeft gevorderd, zijn oorbel uit zijn oor te halen, en/of aldus opzettelijk niet voldaan aan dat bevel en/of aan die vordering." 3.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 8 januari 2005, te Vlissingen, toen de in uniform geklede dienstdoende politieambtenaar [verbalisant 2], verdachte, op grond van artikel 2 van de Politiewet en aldus en in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift heeft bevolen zijn oorbel uit zijn oor te halen, opzettelijk niet heeft voldaan aan dat bevel." 3.2.3. Deze bewezenverklaring steunt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "(...) Wij verbalisanten zijn verder gegaan met de insluitingsfouillering en wij deelden de verdachte mede dat hij zijn oorbel uit zijn oor moest halen. Wij hoorden dat de verdachte tegen ons zei: "dat gaat dus gewoon niet gebeuren". Ik verbalisant [verbalisant 2] heb hem het bevel gegeven zijn oorbel uit zijn oor te halen. Wij hoorden dat de verdachte zei: "ik doe mijn oorbel niet uit, trek hem d'r maar uit"." b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Op 8 januari 2005 werd ik in Vlissingen aangehouden voor een openstaand vonnis. (...) Op een gegeven moment werd mij gevraagd mijn oorbel te verwijderen uit mijn linkeroor. Ik heb dit toen geweigerd." c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Ik heb op 8 januari 2005 te Vlissingen geen gehoor gegeven aan het bevel van de verbalisanten om mijn oorbel uit te doen. (...)" 3.3.1. Van belang zijn hier de volgende wettelijke bepalingen. Art. 184, eerste lid, Sr, luidende: "Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie." Art. 2 Politiewet 1993, luidende: "De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven." Art. 8, eerste lid, Politiewet 1993, luidende: "De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf." Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993, luidende: "Bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling worden regels gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen. De algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld op voordracht van Onze Ministers van Justitie, en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie voor zover het de Koninklijke marechaussee betreft." Art. 28, eerste en tweede lid, Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar (Besluit van 8 april 1994, Stb. 275; hierna: de Ambtsinstructie), luidende: "1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting op het politie- of brigadebureau, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. 2. Bij het aantreffen van voorwerpen als bedoeld in het eerste lid, neemt de ambtenaar deze in bewaring." 3.3.2. De nota van toelichting bij de Ambtsinstructie houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in: "Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevendraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zozeer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken." 3.4. De vraag die het middel aan de orde stelt is of het bevel van de politieambtenaar is gedaan krachtens een wettelijk voorschrift, aan welk voorschrift kan worden ontleend dat het niet voldoen aan dat bevel het in de eerste zinsnede van art. 184, eerste lid, Sr bedoelde strafbare feit oplevert. Daaromtrent geldt het volgende. 3.5.1. Een politieambtenaar is op grond van art. 28 van de Ambtsinstructie bevoegd een ingeslotene door het aftasten en doorzoeken van diens kleding te onderzoeken op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen, en deze, indien ze worden aangetroffen, in bewaring te nemen. Uit dien hoofde komt een politieambtenaar de bevoegdheid toe iemand die wordt ingesloten, te bevelen zijn oorbel uit te doen. Indien deze daaraan niet voldoet, kan de politieambtenaar zelf en zo nodig - mede gelet op art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 - binnen de door beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit getrokken grenzen de oorbel uit het oor van de ingeslotene nemen. Indien in het onderhavige geval de verdachte deze handeling zou hebben belet, verijdeld of belemmerd, zou hij zich hebben kunnen schuldig maken aan het in de tweede zinsnede van art. 184, eerste lid, Sr bedoelde strafbare feit, terwijl bij verzet van de verdachte tegen de politieambtenaar sprake zou kunnen zijn van de in art. 180 Sr bedoelde wederspannigheid. 3.5.2. Art. 2 Politiewet 1993 biedt echter geen grond voor een veroordeling ter zake van het in de eerste zinsnede van art. 184, eerste lid, Sr bedoelde strafbare feit, omdat aan deze bepaling in dit geval niet een rechtsplicht van de verdachte kan worden ontleend zijn medewerking te verlenen aan het bevel. 3.5.3. Het niet voldoen aan het onderhavige bevel levert dan ook niet op het bewezenverklaarde strafbare feit. Het middel is terecht voorgesteld. 3.6. Nu het bevel in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een bevel dat krachtens enig wettelijk voorschrift is gedaan, dient de verdachte te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Om doelmatigheidsredenen zal de Hoge Raad dit zelf doen. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; spreekt de verdachte vrij van het hem onder 1 tenlastegelegde; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 september 2007 Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.