ECLI:NL:HR:2007:BA1718

Nr. 42.857 28 september 2007 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 november 2005, nr. 05/00256, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 49, lid 1, van de Invorderingswet 1990. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 27 augustus 2004 op de voet van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor door E B.V. (hierna: de BV) niet betaalde loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tweede, derde en vierde kwartaal van 2003. Het door belanghebbende tegen die beschikking gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger ongegrond verklaard. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. B.F. Eblé, advocaat te Haarlem. De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 9 maart 2007 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende was enig bestuurder van B B.V., welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder was van de BV. De BV heeft over het tweede, derde en vierde kwartaal van 2003 de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de loonheffing) niet (volledig) afgedragen. De BV was op 14 augustus 2003 niet tot betaling van de verschuldigde loonheffing in staat. Die betalingsonmacht heeft tot aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende bij beschikking van 27 augustus 2004 voortgeduurd. Het niet (tijdig) melden door belanghebbende van de betalingsonmacht van de BV is te wijten aan een ernstige ziekte van belanghebbende. In verband met deze ziekte is belanghebbende in februari 2003 voor 50 percent arbeidsongeschikt verklaard, in november 2003 voor 75 percent en in november 2004 voor 100 percent. 3.2. De mededeling inzake betalingsonmacht, als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet, dient op grond van artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 te worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoort te zijn afgedragen of voldaan. Blijkens onderdeel 5.2 van zijn uitspraak is het Hof uitgegaan van 14 augustus 2003 als uiterste datum waarop in dit geval aan de mededelingsplicht kon worden voldaan, zijnde twee weken na de dag waarop de over het tweede kwartaal van 2003 verschuldigde loonheffing diende te zijn afgedragen. Het Hof heeft bij dit oordeel miskend dat ter zake van de over het derde en vierde kwartaal van 2003 verschuldigde loonheffing uiterlijk op respectievelijk 14 november 2003 en 16 februari 2004 aan de mededelingsplicht kon worden voldaan. Dit brengt mee dat het Hof in onderdeel 5.4 van zijn uitspraak voor wat betreft de over het vierde kwartaal verschuldigde loonheffing ten onrechte ervan is uitgegaan dat een eventuele melding van betalingsonmacht in januari 2004 hoe dan ook niet tijdig zou zijn geweest. 3.3. Het Hof heeft de vraag of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, ontkennend beantwoord. Hiertoe heeft het Hof onder meer overwogen dat belanghebbende reeds eind 2002/begin 2003 zich heeft gerealiseerd althans had moeten realiseren dat hij het substantiële risico liep dat hij niet voldoende in staat was (het Hof bedoelt kennelijk: buiten staat zou geraken) om de BV te besturen. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende vóór 14 augustus 2003 maatregelen had moeten nemen, bijvoorbeeld door een zaakwaarnemer aan te stellen. Het middel keert zich onder meer tegen deze oordelen. 3.4. Vooropgesteld moet worden dat de vraag of een bestuurder naar de eis van artikel 36, lid 4, laatste volzin, van de Wet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn mededelingsplicht inzake betalingsonmacht heeft voldaan, in beginsel moet worden beantwoord naar de omstandigheden ten tijde van het einde van de termijn waarbinnen het lichaam uiterlijk zijn betalingsonmacht aan de ontvanger had moeten melden. Indien naar die omstandigheden beoordeeld de bestuurder niet evenbedoeld verwijt treft, kunnen niettemin omstandigheden die zich op een ander moment hebben voorgedaan, meebrengen dat de bestuurder toch meerbedoeld verwijt treft. 3.5. Het gaat bij de hiervoor onder 3.3 vermelde, door het middel bestreden oordelen van het Hof om de vraag of het een zieke bestuurder die niet zelf in staat is om (tijdig) aan de mededelingsplicht te voldoen, kan worden verweten dat hij in de periode vóór het tijdstip waarop de betalingsonmacht uiterlijk diende te worden gemeld, heeft nagelaten om maatregelen te treffen die ertoe zouden leiden dat wel aan de mededelingsplicht kon worden voldaan, zoals het aanstellen van een zaakwaarnemer. Dat is slechts het geval indien in die periode de financiële vooruitzichten van het lichaam redelijkerwijs tot dergelijke maatregelen noopten. Bovendien is daarvoor vereist dat vorenbedoelde bestuurder redelijkerwijs kon voorzien dat hij buiten staat zou geraken om de eventuele betalingsonmacht zelf tijdig en naar behoren te melden, en hij ondanks zijn ziekte in die periode redelijkerwijs nog in staat was om vorenbedoelde maatregelen te treffen. 3.6. Het Hof heeft niet vastgesteld dat per eind 2002/begin 2003 de financiële vooruitzichten van de BV redelijkerwijs tot maatregelen als hiervoor in 3.5 bedoeld noopten, en evenmin dat toen ten aanzien van belanghebbende aan de overige hiervoor onder 3.5 vermelde vereisten is voldaan. De hiervoor onder 3.3 vermelde oordelen van het Hof berusten derhalve op een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het middel een daarop gerichte klacht bevat, is het gegrond. 3.7. Op grond van het hiervoor in 3.2 en 3.6 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een geheel nieuwe behandeling van de zaak. Het middel behoeft verder geen behandeling. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 42858 en 42859 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart het beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 103, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op eenderde van € 1288, derhalve € 429,34, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2007.