ECLI:NL:HR:2007:AZ6007

27 maart 2007

Strafkamer

nr. 00062/06

SG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 september 2005, nummer 23/002206-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 25 maart 2005 - de verdachte ter zake van "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.1. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het aan de bestuursrechter is om te toetsen of een zogenaamd verwijderingsbevel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de strafrechter dit slechts marginaal toetst.

Het tweede middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat het in de tenlastelegging bedoelde wettelijke voorschrift verbindend is en het bevel rechtmatig is gegeven, nu tot op heden niet is gebleken dat het wettelijke voorschrift onverbindend is verklaard. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de op art. 184 Sr toegesneden tenlastelegging, bewezenverklaard - kort gezegd - dat hij op 19 maart 2005 opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens art. 2.6.A, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam gegeven bevel om zich uit het door de Burgemeester van Amsterdam als drugsoverlastgebied aangewezen gebied te verwijderen. Het gaat hierbij om een bevel tot verwijdering voor de duur van veertien dagen, dat op 17 maart 2005 door de Burgemeester is gegeven en op 18 maart 2005 aan de verdachte is uitgereikt. De verdachte heeft tegen het bevel bezwaar gemaakt, op welk bezwaar ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep nog niet was beslist. De verdachte is veroordeeld ter zake van het misdrijf van art. 184 Sr.

3.3. Namens de verdachte heeft de raadsvrouwe ter terechtzitting van het Hof verweren gevoerd, die door het Hof als volgt zijn samengevat en verworpen:

"Door de verdediging gevoerde verweren

Blijkens de mededeling van de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte bezwaar aangetekend tegen de beschikking van 17 maart 2005, inhoudende een verblijfsverbod voor de duur van veertien dagen binnen het in de beschikking aangegeven gebied, en op dit bezwaarschrift is tot op heden niet beslist. Derhalve kan niet vastgesteld worden of het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift verbindend is en/of het in de tenlastelegging vermeld bevel rechtmatig gegeven is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.

Verder heeft de raadsvrouw betoogd dat de beschikking van 17 maart 2005 geen stand kan houden nu het veertien-dagen-verwijderingsbevel een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreft. Nu het bevel niet voldoet aan de door het EVRM daaraan gestelde eisen dient vrijspraak te volgen, aldus nog steeds de raadsvrouw.

Door de raadsvrouw is voorts nog aangevoerd dat de vervolging van de verdachte détournement de pouvoir oplevert, nu artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV-94 Amsterdam) niet wordt gebruikt voor het doel waarvoor het gegeven is, namelijk openbare ordehandhaving, maar om strafrechtelijk gedoogde handelingen via artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) te sanctioneren.

Tenslotte heeft de raadsvrouw betoogd dat het veertien-dagen-verwijderingsbevel in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit levert schending op van de goede procesorde en derhalve is het bevel niet rechtmatig gegeven, zodat vrijspraak dient te volgen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

Artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam geeft de burgemeester van Amsterdam de bevoegdheid een bevel te geven om zich gedurende een periode van veertien dagen niet in een bepaald in de betreffende bepaling omschreven gebied te bevinden. Tegen een krachtens deze bepaling gegeven besluit kan bezwaar worden aangetekend bij de Burgemeester. Tegen de beslissing op het bezwaar kan vervolgens beroep worden ingesteld bij de administratieve rechter. Het is aan de administratieve rechter om te toetsen of het besluit van de Burgemeester van Amsterdam voldoet aan de op grond van het EVRM daaraan te stellen eisen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Vooropgesteld moet worden dat aan de strafrechter in deze slechts een marginale toetsing toekomt. Uit de stukken in het dossier blijkt dat voorafgaand aan het veertien-dagen-verwijderingsbevel binnen het door de burgemeester aangewezen gebied in een aaneengesloten periode van minder dan drie maanden door de verdachte vijf ordeverstorende gedragingen als bedoeld in artikel 2.6 A lid 1 van de APV-94 Amsterdam zijn begaan, waarvoor hem telkens een acht-uren-verwijderingsbevel is uitgereikt, en dat de verdachte na de vierde geconstateerde misdraging is gewaarschuwd dat bij een volgende ordeverstorende gedraging aan de Burgemeester een veertien-dagen-verwijderingsbevel zou worden gevraagd.

Niet gezegd kan worden dat de Burgemeester in redelijkheid geen gebruik heeft mogen maken van de hem in bedoeld artikel verleende bevoegdheid tot het uitvaardigen van een veertien-dagen-verwijderings-bevel, terwijl dit bevel geheel voldoet aan de in artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam gestelde voorwaarden.

Voorts is het hof van oordeel dat, nu tot op heden niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift onverbindend is verklaard, noch dat het hier in geding zijnde veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is verklaard, het er voor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven.

Voorzover het verweer klaagt over schending van artikel 6 EVRM ziet het eraan voorbij dat het verwijderingsbevel niet aan verdachte is gegeven op grond van een tegen hem ingestelde vervolging, doch bij wijze van ordemaatregel.

De slotsom is dat het verweer faalt in al zijn onderdelen."

3.4. Art. 184, eerste lid, Sr luidt, voor zover hier van belang:

"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dat geldt niet alleen indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen (vgl.HR 24 september 2003, NJ 2003, 80). Maar dat geldt ook indien, zoals hier, wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter.

3.6. Het Hof diende daarom het verweer dat het wettelijke voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig te onderzoeken en daarop te beslissen. Het oordeel van het Hof dat het ervoor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een verbindend wettelijk voorschrift is gegeven, zolang de (hoogste) bestuursrechter niet anderszins heeft geoordeeld, miskent evenwel die plicht.

3.7. De middelen zijn terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 maart 2007.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.