ECLI:NL:HR:2007:AZ5441

23 maart 2007 Eerste Kamer Nr. C05/328HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n 1. AM WONEN B.V., rechtsopvolgster van Amstelland Ontwikkeling Wonen B.V., voorheen Wilma Vastgoed B.V., gevestigd te Nieuwegein, 2. AMSTELLAND ONTWIKKELING VASTGOED B.V., rechtsopvolgster van Wilma Vastgoed B.V., gevestigd te Gouda, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: voorheen mr. J.B.M.M. Wuisman, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Verweersters in cassatie - verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Wilma - hebben bij exploot van 14 februari 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. een verklaring voor recht dat Wilma is ontslagen uit haar verplichting ingevolge het vonnis van 21 juni 1994 om maatregelen te treffen die ertoe leiden dat er in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden; 2. een verklaring voor recht dat Wilma volledig heeft voldaan aan de financiële verplichtingen, voortvloeiend uit het vonnis van 21 juni 1994; 3. een verklaring voor recht dat [eiseres] ter zake van deze aangelegenheid op grond van het vonnis van 21 juni 1994 geen andere of meer aanspraken geldend kan maken dan in de inleidende dagvaarding onder 1 en 2 vermeld, zodat de door Wilma gestelde bankgarantie ten bedrage van ƒ 15.148,29 als vervallen moet worden beschouwd; 4. [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure. [Eiseres] heeft de vordering bestreden en in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd Wilma te bevelen maatregelen te nemen ter voorkoming van terugstroming, zulks op straffe van een dwangsom/boete en Wilma te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 17.026,07 te betalen als vergoeding van door haar geleden, door Wilma nog niet betaalde, schade en de overigens nog geleden en te lijden schade, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1997, voorzover in cassatie van belang, in conventie de onder 1, 2 en 3 gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en in reconventie Wilma veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 1.000,-- te betalen. Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 18 maart 1999 heeft het hof Wilma in de gelegenheid gesteld mee te delen op welke wijze zij het in rov. 5 en 6 van het tussenarrest bedoelde bewijs wil bijbrengen, bij tussenarrest van 27 januari 2000 een deskundige benoemd om de in het tussenarrest opgenomen vragen te beantwoorden en bij tussenvonnis van 2 mei 2002 een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 25 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen de tussenarresten van het hof van 18 maart 1999 en 27 januari 2000 en het eindarrest van 25 augustus 2005 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Wilma heeft geconcludeerd tot verwerping van de klachten in onderdeel 1 van het voorgedragen cassatiemiddel en refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad voor wat betreft onderdeel 2 van het voorgedragen cassatiemiddel. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Partijen hebben op 21 februari 1986 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een door Wilma Vastgoed B.V. (hierna: Wilma) te bouwen appartement aan de [a-straat 1] te [plaats]. Het appartement is door Wilma op 20 november 1987 opgeleverd, waarna [eiseres] het in december 1987 heeft betrokken. Vervolgens bleek dat roetvorming in de woning optrad, waarover [eiseres] vanaf januari 1988 bij Wilma heeft geklaagd. (ii) In 1988 zijn in opdracht van Wilma naar de roetvorming diverse onderzoeken verricht. De onderzoekers concluderen dat niet is gebleken dat de roetvorming is te wijten aan (gebreken in het ventilatiesysteem van) Wilma. In 1989 heeft in opdracht van [eiseres], buiten aanwezigheid van Wilma, een onderzoek plaatsgevonden door Instituut TNO voor Bouwmaterialen en Bouwconstructies (hierna: TNO) naar (de oorzaak van) de roetvorming. In haar rapport van 18 januari 1990 concludeert TNO: De samenstelling en structuur van de aangetroffen en geanalyseerde neerslag geven geen aanwijzing in de zin van een duidelijk herkenbare bron. ...... De meest waarschijnlijke herkomst van "vervuiling" in de woning is ons inziens een bron binnen het gebouw, maar buiten de woning nr. [001]. De meest waarschijnlijke weg waarlangs een en ander plaatsvindt is het ventilatiesysteem. Bovendien is tijdens het onderzoek vastgesteld dat er kennelijk situaties optreden waarbij het ventilatiesysteem in de woning van [eiseres] terugstroming vertoont, hetgeen een extra aanwijzing vormt in deze richting. Raadgevend Ingenieursburo [A] B.V. (hierna: [A]) uit in een, in opdracht van Wilma opgemaakt rapport van 9 september 1993 kritiek op het onderzoek(sresultaat) van TNO. De ventilatie-unit van de woning van [eiseres] is op 3 februari 1991 door Wilma vervangen, waarna roetvorming enige tijd is uitgebleven. (iii) [Eiseres] heeft een arbitrale procedure tegen Wilma aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (hierna: de Raad van Arbitrage). Zij vorderde schadevergoeding en herstel. In zijn vonnis van 21 juni 1994 heeft de arbiter geoordeeld "op grond van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, de aard van de door hem aangetroffen vervuiling en de technische gegevens omtrent het in de woning aanwezige ventilatiesysteem en de bevindingen van TNO" dat terugstroming van lucht uit het ventilatiesysteem in de woning van [eiseres] plaatsvindt. Hoewel de bron van vervuiling niet is gelokaliseerd, dient zulke terugstroming niet plaats te vinden en is dit een tekortkoming waarvoor Wilma aansprakelijk is. Wilma is veroordeeld om de tekortkoming in het ventilatiesysteem te herstellen door die maatregelen te treffen die ertoe leiden dat in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 14.016,25 en, ter zake van door [eiseres] gederfd woongenot, ƒ 1.000,-- per jaar vanaf 1 januari 1988 tot het moment waarop het gebrek hersteld zal zijn. Door de president van de rechtbank Amsterdam is verlof tot tenuitvoerlegging van het vonnis verleend. (iv) Op verzoek van Wilma heeft [A] op 13 juli 1994 vanaf het dak van het appartementsgebouw een onderzoek gedaan en metingen verricht van de (centrale) mechanische ventilatieschacht. In het daarvan opgemaakte rapport van 14 september 1994 komt [A] tot de conclusie dat het systeem geen tekortkomingen of gebreken kent welke onder normaal gebruik tot terugstroming kunnen leiden en dat de enige twee reële mogelijkheden waarbij eventueel terugstroming kan plaatsvinden zijn terug te voeren op verkeerd bewonersgedrag door respectievelijk de bewoners van de tweede of derde verdieping (aanbrengen motoraangedreven wasemkappen) en [eiseres] (tegen de instructie in de ventilator uitzetten). (v) In brieven na het arbitrale vonnis hebben de raadslieden van beide partijen vermeld dat zij hoger beroep overwegen en is overleg gevoerd over een eventuele regeling. Op 20 september 1994 heeft Wilma hoger beroep ingesteld bij de Raad van Arbitrage. Hoger beroep was evenwel op grond van de toepasselijke statuten van de Raad van Arbitrage niet mogelijk, tenzij partijen dit alsnog zouden overeenkomen. [Eiseres] was, en is, niet bereid zulks overeen te komen. (vi) Op 2 december 1994 heeft [A] op verzoek van Wilma in de woning van [eiseres], met toestemming van [eiseres] en in aanwezigheid van [betrokkene 1] van TNO namens [eiseres], een tracergasproef uitgevoerd. Hierbij is vastgesteld dat er ten tijde van dat onderzoek in het appartement van [eiseres] geen terugstroming plaatsvond. [A] heeft de resultaten van het onderzoek neergelegd in haar verslag van 9 december 1994. (vii) Medio juli 1994 heeft Wilma de proceskosten, waarin zij was veroordeeld, aan [eiseres] betaald. In 1995 heeft Wilma de betekeningskosten aan [eiseres] betaald. Wilma heeft op 30 augustus 1995 aan [eiseres] aangeboden een bedrag van ƒ 23.252,24 te betalen tegen finale kwijting. Op deze brief is van de kant van [eiseres] niet gereageerd. Nadat [eiseres] op 2 november 1995 voor een vordering ten bedrage van ƒ 38.400,53 executoriaal derdenbeslag ten laste van Wilma had laten leggen, heeft Wilma ƒ 23.252,24 aan [eiseres] betaald. Voor een bedrag van ƒ 15.148,29 heeft Wilma een bankgarantie gesteld. (viii) [Eiseres] heeft in 1996 Wilma in kort geding gedagvaard en nakoming van (het nog niet nagekomen deel van) het arbitrale vonnis gevorderd. De president heeft de vordering afgewezen, waarbij hij onder meer heeft overwogen dat Wilma door onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat in ieder geval rond onderscheidenlijk na december 1994 geen terugstroming meer plaatsvond en dat dit ten opzichte van het arbitrale vonnis voorshands een nieuw feit oplevert. 3.2 Wilma heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij is ontslagen uit haar verplichting ingevolge het vonnis van 21 juni 1994 maatregelen te treffen die ertoe leiden dat in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden, dat zij heeft voldaan aan de financiële verplichtingen, voortvloeiend uit het vonnis van 21 juni 1994, en dat [eiseres] terzake van deze aangelegenheid op grond van het vonnis van 21 juni 1994 geen andere of meer aanspraken geldend kan maken dan hierboven vermeld, zodat de door Wilma gestelde bankgarantie ten bedrage van ƒ 15.148,29 als vervallen moet worden beschouwd. Zij heeft aan deze vorderingen in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat het doorzetten van de executie van het arbitraal vonnis door [eiseres] misbruik van executiebevoegdheid oplevert, daar het vonnis is gebaseerd op een feitelijke misslag, nu uit onderzoeken is gebleken dat geen sprake is geweest van terugstroming dan wel van een tekortkoming in het appartement. [Eiseres] heeft in reconventie gevorderd dat Wilma alsnog de maatregelen zou treffen waartoe zij was veroordeeld. Verder heeft zij, voorzover thans van belang, schadevergoeding gevorderd. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Wilma toegewezen. Zij achtte bewezen dat geen sprake was van terugstroming sinds 1994 en heeft geoordeeld dat dit een nieuw feit was op grond waarvan de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 juni 1994 niet kon worden gevorderd. In reconventie heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang Wilma veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 1.000,-- te betalen ter zake van nakosten met betrekking tot de voldoening aan de uit het arbitrale vonnis voortvloeiende financiële verplichtingen. 3.4 Het hof heeft, na drie tussenarresten (van 18 maart 1999, 27 januari 2000 en 2 mei 2002) te hebben gewezen, bij eindarrest van 25 augustus 2005 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het eerste onderdeel van het middel bestrijdt de arresten van het hof en bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht die in verschillende onderdelen uiteenvalt, en keert zich tegen rov. 5 en 6 van het arrest van 18 maart 1999, rov. 2 van het arrest van 27 januari 2000 en rov. 1 tot en met 5 van het eindarrest. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de (aanduiding van de) verweerders in cassatie in het eindarrest van het hof. 3.5.1 Bij het tussenarrest van 18 maart 1999 heeft het hof Wilma belast met het bewijs van haar stellingen en haar in de gelegenheid gesteld mee te delen op welke wijze zij het in rov. 5 en 6 van dat arrest bedoelde bewijs wil bijbrengen. In rov. 4 overweegt het hof dat de na 2 december 1994 voortgezette roetvorming als niet behoorlijk betwist vaststaat, maar dat Wilma blijft betwisten dat deze door terugstroming (van lucht) via het ventilatiesysteem wordt veroorzaakt. Het hof vervolgt: "5. Het ligt op de weg van Wilma als degene die tegen de tenuitvoerlegging van een tegen haar gewezen, executabel vonnis opkomt, aan te tonen dat [eiseres] door deze tenuitvoerlegging te verlangen misbruik van (executie)recht pleegt, welk misbruik naar het oordeel van het hof niet slechts bij een noodtoestand aan de zijde van de geëxecuteerde (daarvan blijkt hier niets) maar ook bij onmogelijkheid van de in casu te verrichten handelingen aanwezig kan worden geacht. 6. Deze onmogelijkheid is voorshands nog niet gebleken. Immers, de arbiter is (impliciet) van oordeel dat de roetvorming is toe te schrijven aan de terugstroming in het ventilatiesysteem en het enkele feit van de na de tracergasproef op 2 december 1994 voortgaande roetvorming in de woning maakt aannemelijk - de bron van de roetvorming is nog steeds onbekend - dat (de terugstroming) in het ventilatiesysteem daarmee te maken heeft, c.q. daarvan de oorzaak is. Het is aan Wilma zulks - door deskundigen of anderszins - te ontzenuwen." 3.5.2 Bij tussenarrest van 27 januari 2000 heeft het hof een deskundige benoemd en hem vijf vragen gesteld. De eerste vier vragen luiden (rov. 2): "1. Is er sprake van roetvorming in het appartement van [eiseres]? 2. Zo ja, wordt deze roetvorming veroorzaakt en/of mogelijk gemaakt door terugstroming in het ventilatiesysteem? 3. Als er sprake is van terugstroming in het ventilatiesysteem, wordt deze dan veroorzaakt door gebreken in het ventilatiesysteem óf door de wijze van (verkeerd) gebruik van het ventilatiesysteem door de bewoner(s) van het appartement(encomplex)? 4. Als er sprake is van terugstroming in het ventilatiesysteem ten gevolge van (verkeerd) gebruik van het ventilatiesysteem door de bewoner(s) van het appartement(encomplex), kan de deskundige dan aan het hof uitleggen op welke wijze het ventilatiesysteem functioneert?" 3.5.3 In het eindarrest heeft het hof in rov. 1 nogmaals kort zijn gedachtegang in de drie tussenarresten uiteengezet, in rov. 2 de bewijslevering via de rapportage van de deskundige besproken, in rov. 3 de bestrijding van deze rapportage door [eiseres] weergegeven, in rov. 4 geoordeeld dat het de conclusies van [eiseres] niet kan volgen en in rov. 5 uiteindelijk als slotsom weergegeven dat Wilma is geslaagd in het van haar bij het arrest van 18 maart 1999 verlangde tegenbewijs. 3.6 De rechtsklacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof heeft miskend dat in een executiegeschil betreffende een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, geen herbeoordeling van het geschil mag plaatsvinden, hetgeen het hof ten onrechte wel heeft gedaan. 3.7 Vooropgesteld zij dat het arbitraal vonnis onherroepelijk is geworden en dat daarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. In dit executiegeschil heeft het hof niettemin met de door het hem gegeven bewijsopdracht - door het hof zelf in de rechtsoverwegingen 1 en 5 van zijn eindarrest getypeerd als tegenbewijs, dat neerkomt op ontzenuwing van het oordeel van de arbiter dat de roetvorming in de woning van [eiseres] is/wordt veroorzaakt door terugstroming van lucht via het ventilatiesysteem in haar huis - het geschil opnieuw beoordeeld aan de hand van een opnieuw door een deskundige verricht onderzoek naar de roetvorming en de terugstroming in het appartement van [eiseres]. Daarvoor is in dit executiegeschil echter geen plaats. De daarop gerichte rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 3.8 Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte in het arrest van 25 augustus 2005 AM Wonen B.V. als geïntimeerde heeft vermeld. Dit is, aldus de klacht, onjuist nu AM Wonen B.V. weliswaar de rechtsopvolgster van Amstelland Ontwikkeling Wonen B.V. is doch deze laatste vennootschap niet de rechtsopvolgster onder algemene titel van Wilma Vastgoed B.V. is, en zich geen andere grond voordoet voor partijvervanging, althans voor zulke grond geen feiten zijn aangevoerd, zodat het arrest had moeten worden gewezen met vermelding als geïntimeerde van Wilma Vastgoed B.V., althans haar huidige rechtsopvolgster, Amstelland Ontwikkeling Vastgoed B.V. 3.9 Bij het instellen van een rechtsmiddel mag een partij in beginsel afgaan op de van zijn wederpartij in de vorige instantie verkregen informatie omtrent de rechtsopvolging en de hiermee gepaard gaande wijzigingen in de tenaamstelling. Nu Wilma in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat Amstelland Ontwikkeling Wonen B.V. haar rechtsopvolgster onder algemene titel is geworden en op deze naam is voortgeprocedeerd, en vervolgens is geprocedeerd op naam van AM Wonen B.V., als de nieuwe naam van Amstelland Ontwikkeling Wonen B.V., heeft [eiseres] mogen aannemen dat AM Wonen B.V. haar (nieuwe) wederpartij is geworden. De klacht slaagt derhalve niet. [Eiseres] is dus ontvankelijk in haar beroep tegen AM Wonen B.V. Dit geldt ook voor het beroep tegen Amstelland Ontwikkeling Vastgoed B.V., nu deze vennootschap naar blijkt uit het handelsregister, via de rechtspersoon Amstelland Ontwikkeling Infra B.V. verkrijgende vennootschap van Wilma Vastgoed B.V. is. De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 maart 1999, 27 januari 2000, 2 mei 2002 en 25 augustus 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wilma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 maart 2007.