ECLI:NL:HR:2007:AZ3084

16 maart 2007 Eerste Kamer Nr. C05/310HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM ZEELAND, gevestigd te Vlissingen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: G. Snijders. De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen eiseres tot cassatie - verder te noemen: de lerares - en verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - naar zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C01/244, NJ 2004, 222. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad, in het principale en het incidentele beroep, het vonnis van de rechtbank te Middelburg van 4 april 2001 vernietigd en het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Na memoriewisseling zijdens partijen en verder processueel debat heeft het hof bij arrest van 15 juli 2005 de vonnissen van de kantonrechter te Middelburg van 6 september 1999 en 10 januari 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de lerares afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de lerares beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 8 december 2006 op de conclusie gereageerd. 3.1 Het gaat in dit geding, waarin de Hoge Raad eerder uitspraak heeft gedaan bij arrest van 9 augustus 2002, nr. C01/244, NJ 2004, 222, om het volgende. (i) De lerares is in dienst bij de Stichting. Op basis van een arbeidsovereenkomst is zij voor 27 uur per week werkzaam als docente. Op de arbeidsovereenkomst is de c.a.o. voor het beroepsonderwijs en volwasseneneducatie van toepassing. (hierna: CAO BVE) (ii) Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In deze periode vielen dertien schoolvakantiedagen. (iii) Bij brief van 25 januari 1999 heeft de lerares de Stichting verzocht het vakantieverlof dat met haar bevallingsverlof samenvalt (de Kerst- en de voorjaarsvakantie) in maart 1999 toe te voegen aan haar verlof. De Stichting heeft dit geweigerd. De lerares heeft op 8 maart 1999 haar werkzaamheden hervat. 3.2 De lerares heeft, kort gezegd, primair gevorderd dat aan haar dertien verlofdagen worden toegekend, op te nemen in een in overleg met de Stichting aan te wijzen periode. Subsidiair heeft zij schadevergoeding gevorderd. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang, dat de Stichting in strijd met art. 7: 646 BW onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen door haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie. De Stichting heeft betwist dat sprake is van verboden onderscheid en heeft zich in dat verband beroepen op art. I-C2 van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (hierna: RpbO), waarnaar de CAO BVE verwijst. De kantonrechter en de rechtbank hebben de primaire vordering toegewezen. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen naar het hof. Het hof heeft na verwijzing de vorderingen van de lerares alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe, samengevat, dat het erom gaat of de lerares in de gelegenheid is geweest de haar op grond van het BW toekomende twintig vakantiedagen op te nemen. Indien dat het geval is, is er geen sprake van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7: 646 lid 5 BW. (rov. 5) De lerares kon, wanneer wordt uitgegaan van de gegevens die zij heeft verstrekt in haar memorie na verwijzing, in de zomer vier weken vakantie opnemen zonder dat haar normjaartaak in de knel kwam, zodat er geen sprake was van een verboden onderscheid als hiervoor bedoeld. (rov. 6) Nu de lerares haar twintig vakantiedagen volledig heeft kunnen opnemen, zijn haar vorderingen niet toewijsbaar. (rov. 8) 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof door aldus te oordelen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend. De klacht is gegrond. 3.3.2 De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest, naar aanleiding van de klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een compensatieregeling in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof directe discriminatie tussen mannen en vrouwen oplevert, het volgende overwogen. Art. I-C2 lid 1 RpbO is sekseneutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Aannemelijk is dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, de haar toekomende vakantie kan opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. In zoverre is geen sprake van een verboden onderscheid als bedoeld in art. 7: 646 BW. Aangenomen moet worden dat leerkrachten (ook) tijdens de schoolvakanties (geacht worden te) werken aan niet lesgebonden taken, met name deskundigheidsbevordering. (rov. 5.4) De Hoge Raad vervolgde: "Denkbaar is dat een lerares van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (gedeeltelijk) samenvalt met (een) schoolvakantie(s), toch een zodanig nadeel ondervindt dat geoordeeld moet worden dat sprake is van een door art. 7: 646 lid 1 in verbinding met lid 5 verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in verband met de door haar (gedeeltelijk) gedurende schoolvakanties genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof gedurende de (resterende) schoolvakanties minder tijd heeft voor haar niet lesgebonden werkzaamheden, met name in het kader van deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega's. 5.5 Het in 5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat van een direct onderscheid als bedoeld in art. 7:646 lid 5, eerste volzin, geen sprake is. Voor zover de Rechtbank evenwel heeft geoordeeld dat sprake is van indirect onderscheid dat door wetsduiding, namelijk art. 7: 646 lid 5, tweede volzin, als direct onderscheid moet worden gekwalificeerd, heeft de Rechtbank haar oordeel niet toereikend gemotiveerd. Immers, de Rechtbank heeft niet aangegeven in welk opzicht sprake is van zodanige discriminatie." De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat na verwijzing dient te worden onderzocht of dit laatste zich voordoet. 3.3.3 Gelet op deze overwegingen van de Hoge Raad heeft het hof derhalve ten onrechte geoordeeld dat van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7:646 lid 5 BW in het onderhavige geval slechts sprake is wanneer de lerares niet haar twintig vakantiedagen kan opnemen. Het hof had behoren te onderzoeken of - ook indien de lerares die vakantiedagen had opgenomen - sprake was van een dergelijk onderscheid, te weten in het geval dat de lerares minder tijd had voor haar niet lesgebonden werkzaamheden, met name in het kader van deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega's. Daarbij verdient aantekening dat de lerares in haar memorie na verwijzing (nrs. 42-43) heeft aangevoerd dat van een zodanig verboden onderscheid sprake is. Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 juli 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de lerares begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 maart 2007.