ECLI:NL:HR:2007:AY9678

26 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/194HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. F.E. Vermeulen. Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploot van 29 augustus 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar te betalen de som van ƒ 205.369,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd: 1. de Bank te veroordelen aan hem te betalen het ten onrechte door de Bank verrekende bedrag van ƒ 44.631,--, vermeerderd met de wettelijke rente; 2. te verklaren voor recht dat de Bank jegens [eiser] in het kader van de uitwinning door de Bank van de aan haar verstrekte zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met veroordeling van de Bank tot betaling van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. De Bank heeft de vorderingen in reconventie bestreden. Bij tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat: a. de werkelijke verkoopwaarde van de voorradige Abgas- en Saugrohre een waarde had van ƒ 225.812,--; b. het bod, dat de firma [A] blijkens de brief van 22 maart 1996 aan de curator heeft gedaan, niet alle machines betreft, maar het machinepark exclusief de twee Wagner-machines; c. de door hem gestelde ontbrekende zaken aanwezig waren ten tijde van faillissementsdatum en dat zij een gezamenlijke waarde hadden van ƒ 200.000,--; d. de laboratoriuminrichting een verkoopwaarde had van ƒ 100.000,--. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 april 2001 de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft zijn vordering in hoger beroep vermeerderd als nader aangegeven in de memorie van grieven. Bij tussenarrest van 22 juli 2003 heeft het hof [eiser] bewijs opgedragen. Na getuigenverhoren en na een tussenarrest van 22 juni 2004 heeft het hof bij eindarrest van 29 maart 2005: - het tussenvonnis van 14 januari 1999 bekrachtigd; - het eindvonnis van 26 april 2001 bekrachtigd voorzover daarbij de vorderingen in reconventie zijn afgewezen; - voormeld eindvonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende: in conventie: - [eiser] veroordeeld aan de Bank te betalen een bedrag van € 70.503,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 1996 tot de dag der algehele voldoening; - het meer of anders gevorderde afgewezen; - de proceskosten gecompenseerd in die zin dat [eiser] aan de Bank een bedrag van € 3.000,-- voor de door de Bank in conventie gemaakte proceskosten vergoedt en partijen voor het overige ieder de eigen proceskosten dragen; in reconventie: - [eiser] veroordeeld in de proceskosten; en voorts in hoger beroep: het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen; - de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Zowel het tussenarrest van 22 juli 2003 als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het tussenarrest van 22 juli 2003 en het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is enig aandeelhouder van [B] B.V. (ii) Deze vennootschap heeft in het voorjaar van 1992 voor ƒ 500.000,-- 51% van de aandelen in [C] B.V. gekocht; de overige aandelen bleven in handen van [betrokkene 1]. [C] B.V. is enig aandeelhouder van [D] B.V. [Eiser] was sedert 1992 statutair directeur van [D] B.V. en [C] B.V. (hierna gezamenlijk: [E]). (iii) [Eiser] heeft zich bij akte van 13 augustus 1992 jegens de rechtsvoorgangster van de Bank borg gesteld voor [E] tot een bedrag van ten hoogste ƒ 250.000,--, vermeerderd met rente en kosten. (iv) [Eiser] heeft in 1992 aan [E] een ten opzichte van de Bank achtergestelde lening verstrekt van ƒ 400.000,-- en later, in 1994/1995, een achtergestelde lening van ƒ 500.000,--. (v) Bij beschikking van 13 november 1995 is aan [D] B.V. surséance van betaling verleend. Bij vonnis van 16 november 1995 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard. (vi) Bij brief van 28 november 1995 is [eiser] door de Bank aangesproken uit hoofde van voornoemde borgtocht. Een eind september 1995 door [eiser] gestort bedrag van ƒ 44.631,-- is door de Bank in mindering gebracht op de vordering uit hoofde van de borgtocht. (vii) Onderdeel van in augustus 1992 door de Bank aan [E] verstrekte kredieten was een zogeheten borgstellingskrediet van ƒ 1.000.000,--. Voor de aflossing van deze lening heeft de Nederlandse Staat zich borg gesteld. (viii) De Bank had tot zekerheid van de door haar aan [E] verstrekte kredieten voorts een pandrecht op een groot aantal activa van [E] en een recht van hypotheek op het onroerend goed van [E]. Na verkoop van de verpande en verhypothekeerde goederen resteerde nog een schuld van [E] aan de Bank. 3.2 De Bank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van ƒ 205.369,-- in hoofdsom (te weten ƒ 250.000,--, verminderd met het hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde bedrag van ƒ 44.631,--). De Bank heeft aan haar vordering de met [eiser] gesloten borgtochtovereenkomst ten grondslag gelegd. [Eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd op de grond dat de Bank bij de uitwinning van zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van € 70.503,38 (ƒ 155.369,--) in hoofdsom. Het hof verwierp het door [eiser] gevoerde verweer dat de borgtocht nietig was op grond van dwaling, in welk verband [eiser] had betoogd dat het hier om een zogeheten particuliere borgtocht gaat. (rov. 4.9-4.10.1 van het tussenarrest van 22 juli 2003) In reconventie heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en vergoeding gevorderd van de schade die [F] GmbH & Co (hierna: SGSV) volgens hem heeft geleden doordat de Bank goederen van deze vennootschap die zich ten tijde van het faillissement van [D] B.V. onder deze bevonden, ten onrechte heeft verkocht dan wel beschadigd heeft teruggegeven. Het hof heeft ten aanzien van de reconventie het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen dat [eiser] geen vorderingsrecht toekomt met betrekking tot de schade die de Duitse vennootschap SGSV zou hebben geleden; naar het oordeel van het hof kan [eiser] geen vorderingsrecht ontlenen aan de door hem in hoger beroep overgelegde Abtretungserklärung. (rov. 11.6.1-11.6.5 van het eindarrest) 3.3.1 Onderdeel 1 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat het hier niet gaat om een particuliere borgtocht in de zin van art. 7: 857 BW. Het hof heeft in rov. 4.9 het volgende overwogen: "Nu [eiser] ten tijde van het aangaan van de borgtocht handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [E], hij directeur was van [E] en voorts - door middel van [B] B.V. - 51% van de aandelen in [C] B.V. bezat (die op haar beurt weer 100% van de aandelen van [D] B.V. bezat) gaat het naar het oordeel van het hof niet om een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7: 857 BW. De omstandigheid dat [eiser] de aandelen in [E] indirect bezat, namelijk door middel van [B] B.V., acht het hof in dit kader niet relevant nu [eiser] in 1992 100% van de aandelen in deze Holding bezat en - naar hij desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard heeft - toen de enige bestuurder van [B] B.V. was." 3.3.2 Het onderdeel, dat betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, stelt de vraag aan de orde of onder het houden van een meerderheid van de aandelen als bedoeld in art. 7:857 BW ook is begrepen het middellijk houden van een meerderheid van de aandelen. In zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/049, NJ 2004, 173 heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 1:88 lid 5 BW (uitzondering op het toestemmingsvereiste van lid 1 voor het geval de borgtocht is verstrekt door, kort gezegd, de directeur-grootaandeelhouder) geoordeeld dat moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Gelet op de samenhang tussen art. 1:88 lid 5 BW en art. 7:857 BW (op welke samenhang de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest heeft gewezen) en met het oog op de rechtseenheid dient de hiervoor vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord. Het oordeel van het hof is dus juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. De klacht dat niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of voor elk van de tussenliggende schakels aan de eisen met betrekking tot het bestuur en het aandeelhouderschap is voldaan, is eerst bij repliek voorgesteld en is derhalve tardief. 3.3.3 Onderdeel 1 klaagt voorts over rov. 4.10.1, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] geen aanspraak kan maken op de bescherming die de particuliere borg toekomt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad inzake dwaling. Gelet op het hiervoor overwogene faalt ook deze klacht. 3.4 De in de onderdelen 2 en 3 vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Onderdeel 4 heeft betrekking op de reconventionele vordering van [eiser] strekkende tot vergoeding van de door [eiser] gestelde schade van SGSV. Naar aanleiding van het verweer van de Bank dat [eiser] niet bevoegd is die vordering te innen heeft [eiser] bij zijn pleitnota in hoger beroep een "Abtretungserklärung" van 1 maart 1996 overgelegd. Het hof heeft in rov. 11.6.4 van zijn eindarrest overwogen dat aan deze "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat de vennootschap de in de verklaring genoemde vorderingen (blijvend) aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen. Met een dergelijke overdracht verdraagt zich immers niet, aldus het hof, dat de vennootschap zich nadien nog/weer als gerechtigde tot die vorderingen heeft opgesteld. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de "Abtretungserklärung" een akte van levering is van de vorderingen van SGSV, dat de akte in ieder geval door het overleggen in de procedure aan de Bank bekend is geworden, dat aldus is voldaan aan de vereisten van art. 3:94 BW en dat [eiser] derhalve bevoegd is tot het instellen van de vordering. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat het hof (rov. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.281,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 januari 2007.