ECLI:NL:HR:2006:AY9222

24 november 2006 Eerste Kamer Nr. C05/267HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: - [eiser] - hebben bij exploot van 11 juli 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd de Bank te veroordelen aan [eiser] te betalen de somma van ƒ 2.012.864,--, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, met de wettelijke rente. De Bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 6 juni 2001 met rolverwijzing, bij eindvonnis van 24 oktober 2001 het gevorderde afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 16 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Na de verkoop van zijn bedrijf kreeg [eiser] een vermogen te beleggen van ongeveer ƒ 7.000.000,--. Dit was begin 1998. [eiser] is een totaal onervaren belegger. [Eiser] hield een rekening aan bij de Bank. (ii) Tussen [eiser] en Xernthe, een vermogensbeheerder, is op 16 april 1998 een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten. In deze overeenkomst is als doelstelling van het vermogensbeheer vastgelegd: vermogensgroei door middel van investering in aandelen/ converteerbare obligaties/warrants/en aandelen en Index-opties. In bijlage 3 bij de genoemde overeenkomst is vastgelegd dat het vermogen voor ongeveer 60% zou worden belegd in aandelen of Index-opties. (iii) De overeenkomst tussen [eiser] en Xernthe behelsde zogeheten vrijehandsvermogensbeheer, waarbij binnen bepaalde door [eiser] aan te geven grenzen aan Xernthe het beheer over de effectenportefeuille van [eiser] werd overgedragen. Binnen bedoelde grenzen kwam aan Xernthe als vermogensbeheerder de bevoegdheid toe naar eigen inzicht beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot de in beheer gegeven effectenportefeuille. (iv) Omdat Xernthe geen bankstatus heeft, mag zij geen gelden of effecten van cliënten aanhouden. Xernthe bracht [eiser] in contact met de vestiging van de Bank te Amersfoort, waar een rekening werd geopend met het oog op het vermogensbeheer dat Xernthe voor [eiser] ter hand zou nemen. (v) Op 12 juni 1998 is door de Stichting Toezicht Effectenverkeer op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 - hierna: Wte 1995 - aan Xernthe een vergunning verleend om activiteiten te verrichten als vermogensbeheerder. Xernthe verrichtte deze activiteiten, vooruitlopend op de verlening van de vergunning, reeds voordien. Op 10 juli 1998 heeft de Bank aan [eiser] geschreven dat aan Xernthe de hier bedoelde vergunning was verleend. [eiser] heeft op de brief van de Bank niet gereageerd. (vi) In de periode van 28 augustus tot 9 november 1998 is in het door Xernthe beheerde vermogen van [eiser] een verlies geleden van in totaal ruim ƒ 2 miljoen. 3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd (a) dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met art. 25, aanhef en onder b, van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 - hierna ook: NR 1995 - opdrachten van Xernthe tot effectentransacties uit te voeren terwijl Xernthe nog niet beschikte over een vergunning als bedoeld in art. 7 Wte 1995 tot het verrichten van diensten als vermogensbeheerder, alsmede (b) dat de Bank is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] door haar zorgplicht als bedoeld in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden te schenden. Rechtbank en hof hebben de vordering van [eiser] afgewezen. 3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.5 en 4.6 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog, na te hebben vastgesteld dat [eiser] in zijn toelichting op de eerste grief betoogde dat de Bank in strijd met art. 25 NR 1995 heeft gehandeld door (1) [eiser] bij Xernthe aan te brengen terwijl Xernthe geen vergunning had om als vermogensbeheerder op te treden en (2) effectentransacties van Xernthe te accepteren en uit te voeren terwijl Xernthe niet de door art. 7 Wte 1995 vereiste vergunning bezat: "4.5 Deze grief faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De op 13 september 2002 in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige [getuige 1] heeft onder meer verklaard: "(...) Toen ik bij Xernthe kwam, en dat was op een moment ongeveer (e)en half jaar voordat [eiser] cliënt werd, bestond Xernthe zo'n zes jaar. (....) Via een notariskantoor is [eiser] naar ons verwezen. Van Lanschot had daar niets mee van doen. (...)" [Eiser] die ook in het kader van het voorlopig getuigenverhoor is gehoord (op 14 oktober 2002), heeft verklaard: "Via een notariskantoor ben ik verwezen naar Xernthe, dat ook al de beleggingen deed voor een aantal cliënten van dat notariskantoor." 4.6 Op grond van deze verklaringen kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] niet door de bank bij Xernthe is aangebracht. Dat de bank [eiser] er niet op heeft gewezen dat Xernthe niet over een vergunning beschikte om als vermogensbeheerder op te treden voert evenmin tot de conclusie dat van 'aanbrengen' in de zin van art. 25 NR 1995 sprake is. In elk geval is de omstandigheid dat de bank [eiser] - desgevraagd - heeft bevestigd intensief met Xernthe samen te werken in dit verband onvoldoende." Het onderdeel keert zich tegen 's hofs uitleg van het begrip 'aanbrengen' in art. 25 NR 1995 en betoogt dat aan het oordeel van het hof een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt, dan wel dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het betoogt dat van 'aanbrengen' in de zin van art. 25 NR 1995 ook sprake is in een geval als het onderhavige, waarin [eiser] in contact is gekomen met Xernthe, en de Bank, waar [eiser] cliënt was, hem desgevraagd heeft bevestigd intensief met Xernthe samen te werken, nu immers die mededeling van de Bank aan [eiser] er (in ieder geval mede) toe heeft geleid dat [eiser] een contractuele relatie met Xernthe is aangegaan. De motiveringsklacht houdt in dat 's hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof naar de desbetreffende stellingen van [eiser] geen nader onderzoek heeft gedaan, terwijl die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van aanbrengen als hiervoor bedoeld. 3.3.2 De in het onderdeel neergelegde rechtsklacht doet in de eerste plaats de vraag rijzen of de NR 1995 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden aangemerkt. Gelet op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria is daarvan sprake indien (i) voor de NR 1995 een genoegzame wettelijke grondslag aanwezig is, (ii) de NR 1995 een naar buiten werkende, tot ieder gerichte algemene regeling is, en deze (iii) op behoorlijke wijze is bekend gemaakt. Aan het vereiste (ii) is voldaan, evenals aan het vereiste (iii), nu de regeling in de Staatscourant (1995, nr. 250) is gepubliceerd. Op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.13.5 moet voorts worden geoordeeld dat voor art. 25 NR 1995 een wettelijke grondslag is gelegen in art. 11 Wte 1995. De NR 1995 vormt derhalve recht in de zin van art. 79 RO. 3.3.3 Art. 25 NR 1995 luidt, voor zover hier van belang: "Met betrekking tot een natuurlijke persoon of rechtspersoon - hierna te noemen: 'instelling' - waarop artikel 7, eerste lid van de wet van toepassing is (...), dient de effecteninstelling zich te onthouden van de volgende rechtshandelingen: a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling; b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling; c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling." Blijkens de toelichting op deze bepaling wordt daarmee beoogd te verbieden dat effecteninstellingen zakelijke of financiële relaties onderhouden met personen of instellingen die niet over de door de Wte 1995 vereiste vergunning beschikken. Gelet op het gangbare taalgebruik, dat 'aanbrengen' in een context als de onderhavige gelijkstelt met werven, en het ontbreken van een aanwijzing in de tekst of de toelichting die in een andere richting wijst, moet worden aangenomen dat de regelgever van de NR 1995 met het gebruik van de term 'aanbrengen van cliënten' voor ogen heeft gehad een van de effecteninstelling uitgaande handeling waarmee beoogd wordt de cliënt ertoe te bewegen een zakelijke relatie aan te gaan met een persoon of instelling die niet over de vereiste vergunning beschikt. Waar het onderdeel betoogt dat van aanbrengen in de zin van de NR 1995 sprake is omdat de Bank [eiser] desgevraagd heeft bevestigd intensief met Xernthe samen te werken berust het dus op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 november 2006.