ECLI:NL:HR:2006:AY9216

10 november 2006 Eerste Kamer Nr. C05/133HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), gevestigd te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Amsterdam, 2. CNV JONGERENORGANISATIE, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Verweersters in cassatie - verder te noemen: FNV c.s. - hebben bij exploot van 18 mei 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en na aanvulling van eis gevorderd: I. primair een verklaring voor recht dat de weigering van de Staat om het Besluit van 29 juni 1983, houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling, Stb. 1983, 300, uit te breiden naar jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar in strijd is met artikel 26 IVBPR, artikel 7 ESH en artikel 7 IVESC; subsidiair een verklaring voor recht dat bedoelde weigering onrechtmatig is wegens strijd met artikel 26 IVBPR, artikel 7 ESH en artikel 7 IVESC; en voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, II. de Staat te gebieden om binnen een naar goede justitie te bepalen termijn het Besluit houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling uit te breiden naar jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar, althans hun beloningsniveau vast te stellen op dat van een 15-jarige, subsidiair voor de jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar een minimale billijke beloning vast te stellen; III. de Staat te veroordelen in de proceskosten. De Staat heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 december 2002 voor recht verklaard dat de weigering van de Staat om een minimumloon vast te stellen voor jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar in strijd is met artikel 26 IVBPR in samenhang met artikel 7 ESH, de Staat geboden om binnen achttien maanden na wijzen van het vonnis een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen, de Staat in de kosten van het geding veroordeeld, het gebod en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 8 januari 2004 heeft het hof op vordering van de Staat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank geschorst, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van FNV c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij memorie van antwoord tevens verzoek om aanvulling van eis hebben FNV c.s. hun eis in het petitum onder II subsidiair aangevuld met de vordering de Staat te verbieden om na een in goede justitie te bepalen termijn de strijdigheid van het Besluit houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling met artikel 26 IVBPR in samenhang met artikel 7 ESH in stand te laten. Bij eindarrest van 24 maart 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank de Staat heeft geboden om een minimumloon voor 13- en 14-jarigen vast te stellen en dit gebod uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de bij arrest van 8 januari 2004 uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis opgeheven. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 24 augustus 2006 op de conclusie gereageerd. 3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd doordat in het Besluit houdende vaststelling van een minimumjeugdloonregeling (Stb.1983, 300, laatstelijk gewijzigd bij het besluit van 14 september 2001, Stb. 2001, 415, hierna: het Besluit) onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds 15-jarigen voor wie wel een minimumloonregeling geldt, en anderzijds 13- en 14-jarigen voor wie een minimumloonregeling achterwege is gelaten. 3.2 De rechtbank heeft, voorzover in cassatie van belang, op vordering van FNV c.s. voor recht verklaard dat de weigering van de Staat een minimumloon vast te stellen voor jongeren in de leeftijdscategorieën van 13 en 14 jaar in strijd is met art. 26 IVBPR. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigd. 3.3 Het hof is, terecht en in cassatie niet bestreden, ervan uitgegaan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in strijd kan zijn met art. 26 IVBPR. Vervolgens heeft het geoordeeld dat - naar door de Staat niet wordt betwist - met de in het Besluit gegeven regeling tussen de beide leeftijdscategorieën onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd, en heeft het onderzocht of voor de ongelijke behandeling die daaruit kan voortvloeien een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het bij het maken van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld op grond van ras of geslacht, heeft het hof de juiste maatstaven aangelegd, te weten of voor het gemaakte onderscheid een legitiem doel bestaat (legitimiteit), of het onderscheid voor het bereiken van dit doel passend is (doelmatigheid), en of het geboden is (proportionaliteit) (zie HR 8 oktober 2004, nr. C03/077, NJ 2005, 117). Voorts moet in aanmerking worden genomen dat art. 26 IVBPR niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbiedt, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe niet alleen bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van dit artikel als gelijk moeten worden beschouwd, maar ook of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te behandelen (vgl. HR 15 juli 1998, nr. 31922, NJ 2000, 168). 3.4 In de bestreden uitspraak heeft het hof vastgesteld dat de legitimiteit van het met het onderscheid nagestreefde doel niet in geschil is. Dat doel is 13- en 14-jarigen te beschermen in die zin, dat moet worden voorkomen dat arbeid voor hen een uit financieel oogpunt aanlokkelijk alternatief vormt voor en ten koste gaat van school of andere (vormende) activiteiten (rov. 3.3 in verbinding met 3.4). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de doelmatigheid van het niet vaststellen van een minimumloon voor 13- en 14-jarigen in het midden kan blijven, omdat in ieder geval niet voldaan is aan het vereiste dat het middel proportioneel is. Daartoe overwoog het hof het volgende. a. Het hof heeft vooropgesteld dat, nu de Staat zich beroept op een rechtvaardigingsgrond voor een in beginsel verboden onderscheid, het ook op de weg van de Staat ligt feiten te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat en waarom het nagestreefde doel niet op andere wijze dan door het maken van leeftijdsonderscheid kan worden bereikt. De Staat heeft aangevoerd dat 13- en 14-jarigen slechts zeer beperkt en onder toezicht werkzaamheden verrichten, zij niet zelfstandig in hun levensonderhoud behoeven te voorzien en hun prioriteit ligt in het volgen van onderwijs. Echter, deze argumenten zeggen volgens het hof niets over de vraag of het doel niet ook kan worden bereikt met andere middelen die geen leeftijdsonderscheid maken. (rov. 3.4) b. Wanneer een arbeidsparticipatie die binnen de bij of krachtens de Arbeidstijdenwet nauwkeurig vastgestelde grenzen blijft om welke reden dan ook door de Staat onwenselijk wordt geacht, ligt het voor de hand dat de Staat deze regels aanscherpt. Wanneer de vaststelling van een minimumjeugdloon zou leiden tot een arbeidsparticipatie buiten de bedoelde grenzen, ziet het hof niet in waarom een verscherpte controle op naleving van de wettelijke grenzen om overschrijding hiervan te voorkomen niet tot de mogelijkheden zou behoren. De Staat heeft evenmin aangevoerd dat wanneer een minimumloon voor 13- en 14-jarigen zou worden ingevoerd, adequate controle op het verrichten van arbeid door jeugdigen van deze leeftijden niet mogelijk of onredelijk bezwarend zou zijn. (rov. 3.5) c. De veronderstelling van de Staat dat vaststelling van een dergelijk minimumjeugdloon een aanzuigende werking zal hebben, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Of jongeren door vaststelling van een minimumjeugdloon meer zullen gaan werken, hangt af van het niveau van dat loon, maar niet aannemelijk is dat dit steeds het geval zal zijn. Dit betekent dat het geheel achterwege laten van een minimumjeugdloon voor de groep jeugdigen van 13 en 14 jaar verder gaat dan noodzakelijk is om het door de Staat gewenste doel te bereiken. (rov. 3.6) d. Met de stelling dat tussen 13- en 14-jarigen enerzijds en 15-jarigen anderzijds significante verschillen bestaan waar het betreft de aard van de toegestane werkzaamheden en de dagen waarop zij deze verrichten, verliest de Staat uit het oog dat dit wel redenen kunnen zijn om een minimumjeugdloon op een lager niveau te bepalen (dan dat van 15-jarigen), maar niet om voor hen in het geheel geen minimumjeugdloon vast te stellen. (rov. 3.7) 3.5 Het middel houdt, naar de kern genomen, de klacht in dat het hof, indien het zich een juiste voorstelling had gemaakt van de door de Staat aangevoerde redenen voor het achterwege laten van een regeling inzake het minimumloon voor de leeftijdscategorie van 13- en 14-jarigen, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij de beantwoording van de vraag of de ongelijke behandeling van deze leeftijdscategorie in vergelijking met de leeftijdscategorie van 15-jarigen gerechtvaardigd is, tot het oordeel had moeten komen dat voor het maken van dat onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Deze klacht is gegrond. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.6 Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.1 tot en met 3.4 vermelde gegevens kan het volgende worden afgeleid. Nadat de wetgever voor 13- en 14-jarigen de mogelijkheid had opengesteld om niet-industriële hulparbeid van lichte aard te verrichten, zoals uitgewerkt in de Nadere regeling kinderarbeid (Stcrt. 1995, 246, laatstelijk gewijzigd op 11 oktober 2004, Stcrt. 2004, 197, hierna: de Nadere regeling kinderarbeid) en in de Beleidsregel niet-industriële arbeid van lichte aard (Regeling van 2 juli 1999, Stcrt. 1999, 125, hierna: de Beleidsregel niet-industriële arbeid van lichte aard), is de vraag gerezen of dan niet ook voor deze leeftijdscategorie, evenals voor 15-jarigen, een minimumjeugdloon moest worden ingevoerd. De redenen om dat niet te doen zijn naar aanleiding van kamervragen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als volgt tot uitdrukking gebracht: "Door een minimumjeugdloon voor deze groep in te voeren, zou de onjuiste suggestie gewekt worden dat 13- en 14-jarigen volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. De toegestane werkzaamheden van 13- en 14-jarigen zijn echter aan strikte regels gebonden. Door de criteria die daarbij gelden, namelijk buiten schooltijd plaatsvindende lichte, niet-industriële, hulparbeid, is in de regel sprake van werkzaamheden met een bijzonder karakter. Het is duidelijk niet zo, en het moet ook niet zo zijn, dat 13- en 14-jarigen zonder meer zelfstandig en volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen. Groei van het aantal jongeren van 13- en 14-jarigen met een bijbaantje acht ik zeker geen argument voor deze jongeren een wettelijk minimumloon in te voeren". (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 800 XV, nr. 79, blz. 6) 3.7 Bij de beantwoording van de vraag of een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor het achterwege laten van een minimumjeugdloonregeling voor 13- en 14-jarigen, wordt vooropgesteld dat het, zoals hiervoor vermeld niet omstreden, legitieme doel van het gemaakte onderscheid is 13- en 14-jarigen te beschermen in die zin, dat moet worden voorkomen dat arbeid voor hen een uit financieel oogpunt aanlokkelijk alternatief vormt voor en ten koste gaat van school of andere (vormende) activiteiten. In onderdeel 1 van het cassatiemiddel legt de Staat het accent enigszins anders, maar voor de beantwoording van de vermelde vraag maakt dit geen wezenlijk verschil. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.1 tot en met 3.4 vermelde gegevens, werd van oudsher en wordt in de wettelijke regelingen en in het overheidsbeleid ook thans nog dit verband tussen de toelaatbaarheid van arbeid door jeugdigen en het belang van scholing gelegd. Dit verband is ook gelegd toen in 1996 het eertijds in de Arbeidswet 1919 neergelegde verbod van kinderarbeid werd overgenomen in art. 3.2 van de Arbeidstijdenwet met een beperkte uitzondering, die is uitgewerkt in de Nadere regeling kinderarbeid. 3.8 In verband met de beoogde bescherming van 13- en 14-jarigen is nog van belang hetgeen is vermeld in de toelichting op de Nadere regeling kinderarbeid. Het uitgangspunt blijft volgens deze toelichting het verbod van kinderarbeid, waarop slechts beperkte uitzonderingen mogelijk zijn, waarbij het bij kinderen van 13 en 14 jaar, anders dan voor kinderen van 15 jaar, gaat om het verrichten van hulparbeid. "Het begrip hulparbeid houdt in, dat deze kinderen niet zelfstandig werkzaamheden kunnen verrichten en derhalve de arbeid van deze kinderen altijd onder toezicht moet plaatsvinden." Met het gehanteerde begrip "niet-industriële hulparbeid van lichte aard" wordt bedoeld dat de betrokken kinderen geen (zelfstandige) produktie-arbeid mogen verrichten, maar slechts hand- en spandiensten. Voorts is van belang dat de Nadere regeling kinderarbeid (bij regeling van 20 februari 1996, Stcrt. 1996, 40) is gewijzigd, nadat in de Tweede Kamer bezorgdheid was uitgesproken dat werkgevers de mogelijkheid zouden hebben om 13- en 14-jarigen structurele contracten voor 12 uren per week aan te bieden, wat verdringingseffecten en nadelige consequenties voor de schoolprestaties zou kunnen veroorzaken. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 aangehaalde toelichting op de Beleidsregel niet-industriële arbeid van lichte aard en de daarin vermelde toelaatbaar geachte werkzaamheden, blijkt dat weliswaar geen grote verschillen bestaan tussen de aard van de voor 13- en 14-jarigen toelaatbaar geachte werkzaamheden en de voor 15-jarigen toegestane werkzaamheden, maar dat het door de Staat wezenlijk geachte verschil daarin ligt dat kinderen in de jongste leeftijdscategorie die werkzaamheden slechts bij wege van niet-zelfstandige hulparbeid mogen verrichten en dat het niet de bedoeling is geweest hen volwaardig aan het arbeidsproces te laten deelnemen. 3.9 Het hanteren van een leeftijdsgrens van 15 jaar voor het maken van onderscheid met het oog op het toetreden tot de arbeidsmarkt sluit aan bij de Richtlijn 94/33/EG van de Raad van 22 juni 1994 betreffende de bescherming van jongeren op het werk, Pb. EG 1994, L 216, en bij artikel 7 lid 1 ESH, waar de minimumleeftijd voor deelname aan het arbeidsproces op 15 jaar wordt gesteld, of op de leeftijd waarop de voltijdse leerplicht eindigt en in ieder geval niet lager dan 15 jaar. Dat afwijkingen zijn toegestaan in bijzondere gevallen en onder nadere voorwaarden doet niet af aan de aanvaardbaarheid van het onderscheidend criterium. 3.10 De omschrijving van de aard van de voor 13- en 14-jarigen toegestane werkzaamheden en de tijdstippen en de wijze waarop die mogen worden verricht, maakt duidelijk dat de regeling ervan uitgaat dat het bij de toegelaten werkzaamheden in de regel om bijzondere werkzaamheden van incidentele aard gaat, en dat verdergaande werkzaamheden, die ertoe zouden leiden dat deze kinderen in het gewone arbeidsproces worden ingeschakeld, ongewenst worden geacht. Het is alleszins geoorloofd voor deze leeftijdsgroep het accent te leggen op de bescherming tegen met het oog op de aan het volgen van onderwijs toegekende prioriteit te veeleisende inschakeling in het arbeidsproces, en een beleid te voeren dat erop is gericht de indruk te vermijden dat inschakeling in het gewone arbeidsproces wel aanvaardbaar zou zijn. De gedachte dat invoering van een minimumjeugdloon voor deze leeftijdsgroep die indruk wel zou kunnen wekken of versterken ligt voor de hand. Dat wordt niet anders doordat een zekere overlapping bestaat van hetgeen voor 13- en 14-jarigen is toegestaan met hetgeen voor 15-jarigen geoorloofd is, en evenmin doordat in de praktijk - waarover trouwens in dit geding in verschillende richting wijzende gegevens zijn overgelegd - het door de Staat wenselijk geachte uitgangspunt uit het oog dreigt te worden verloren, waartegen het beleid van de Staat zich juist keert. Aan de vereisten van legitimeit en doelmatigheid is derhalve voldaan. 3.11 Aan de bestreden beslissing van het hof ligt de veronderstelling ten grondslag dat er andere, geschiktere middelen zijn om de door de Staat gewenste bescherming van 13- en 14-jarigen te bereiken dan het achterwege laten van een minimumloonregeling. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.4 onder b is overwogen, heeft het hof hierbij in de eerste plaats op het oog dat de door de Staat ongewenst geachte volwaardige toetreding tot de arbeidsmarkt ook kan worden tegengegaan door werkzaamheden die thans zijn toegelaten weer te verbieden. Deze mogelijkheid is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onder ogen gezien, maar geen reële optie genoemd (Verslag van een algemeen overleg, Kamerstukken II, 2000/2001, 27 400 XV, nr. 11, blz. 9). Dit standpunt kan de Minister in redelijkheid innemen, gelet op de aard van de toegestane werkzaamheden en de inmiddels gegroeide praktijk waarin veelvuldig bijbaantjes door scholieren worden vervuld. 3.12 In de tweede plaats heeft het hof, blijkens hetgeen hiervoor in 3.4 onder d is vermeld, overwogen dat waar significante verschillen bestaan wat betreft de aard van de toegestane werkzaamheden en de dagen waarop deze worden verricht, zulks wel reden kan zijn om een minimumjeugdloon op een lager niveau te bepalen (dan dat van 15-jarigen), maar niet om voor de 13- en 14-jarigen in het geheel geen minimumjeugdloon vast te stellen. Bij de beoordeling van dit argument wordt vooropgesteld dat ook de invoering van een minimumjeugdloon voor 13- en 14-jarigen een beschermend effect zal kunnen hebben. De Staat heeft echter ervoor gekozen deze groep jeugdigen in een ander opzicht in bescherming te nemen door de prioriteit van het volgen van onderwijs te benadrukken en met het oog daarop het toetreden tot de reguliere arbeidsmarkt te voorkomen. Dat de Staat ervoor heeft gekozen deze groep in het ene opzicht in bescherming te nemen, wil niet zeggen dat hij dat ook in het andere opzicht moet doen. Daarbij is nog van belang dat naar het kennelijke oordeel van de Minister de arbeid door kinderen in deze leeftijdscategorie niet in de eerste plaats gericht behoort te zijn op het verwerven van inkomen. Daarvan uitgaande behoefde de Minister geen reden te zien voor deze leeftijdscategorie voor de werkzaamheden van zeer uiteenlopende aard een minimale beloning voor te schrijven. Ook aan het vereiste van proportionaliteit is voldaan. 3.13 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene kan de keuze van de wetgever wel onder strikte voorwaarden het verrichten van arbeid door 13- en 14-jarigen toe te staan, maar niet ook voor hen een minimumjeugdloon in te voeren teneinde de onjuiste en onwenselijke indruk te vermijden dat zij zelfstandig en volwaardig aan het arbeidsproces deelnemen, niet als ongerechtvaardigd worden beschouwd. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 januari 2004; vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 11 december 2002; wijst de vorderingen van FNV c.s. af; veroordeelt FNV c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot: - in eerste aanleg op € 1.741,51; - in hoger beroep op € 3.008,16; - in cassatie op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 10 november 2006.