ECLI:NL:HR:2006:AY8656

Nr. 41.770

22 september 2006

whk

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2004, nr. 02/04738, betreffende na te melden aan V.O.F. X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffings-aanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 25.350 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, welke verhoging de Inspecteur heeft kwijtgescholden tot op ƒ 12.675. De naheffingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Belanghebbende exploiteert twee fritures. De (contante) dagontvangsten van de fritures worden berekend door het verschil te nemen tussen het bedrag dat aan het einde van de dag en het bedrag dat aan het begin van de dag in kas is, verhoogd met eventuele, uit kwitanties blijkende betalingen aan derden. Er wordt geen kasregister bijgehouden en evenmin gebruik gemaakt van zogeheten kassatelstroken.

Het bedrag van de dagontvangsten wordt dagelijks geboekt. Aan de hand van de dagontvangsten en de verdere gegevens wordt de boekhouding verder opgemaakt.

3.2. In het jaar 1999 heeft belanghebbende bij N B.V. (hierna: N) inkopen gedaan. In de jaren 2000 en 2001 heeft de Belastingdienst bij laatstgenoemd bedrijf een onderzoek ingesteld. Op grond van dat onderzoek heeft de Inspecteur aangenomen dat belanghebbende inkopen heeft gedaan die zij niet in haar administratie heeft verantwoord en voorts aangenomen dat belanghebbende in 1999 en voorgaande jaren meer omzet heeft gehad dan op de aangifte voor de omzetbelasting was vermeld en waarover omzetbelasting is afgedragen.

De Inspecteur heeft, ervan uitgaande dat belanghebbende haar administratie niet volledig heeft bewaard, de boekhouding verworpen en onder verwijzing naar artikel 25, lid 6, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd en bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

3.3.1. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende de dagontvangsten dagelijks berekent op basis van het verschil tussen het kasdagsaldo aan het einde van de dag en het kasdagsaldo aan het begin van de dag, zonder dat van elke ontvangst in de loop van de dag afzonderlijk aantekening wordt gehouden. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende heeft voldaan aan de op haar ingevolge de artikelen 34 en 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto de artikelen 31 en 32 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 rustende administratieve verplichtingen.

3.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het onderzoek bij N en de uitkomsten ervan zoals die geïnterpreteerd worden door de Inspecteur, evenals de uitkomsten van de chikwadraattoets onder omstandigheden ondersteunend kunnen werken bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de boekhouding, maar dat zij - nu van materiële onjuistheden en onvolkomenheden in de boekhouding niet, dan wel onvoldoende is gebleken - als enige grond voor het terzijde stellen van de boekhouding als betrouwbare grondslag voor het vaststellen van de ontvangsten, omzet en jaarresultaten, onvoldoende zijn, en dat dit te meer geldt voor de aan 1999 voorafgaande jaren.

4.1. Middel I slaagt in zoverre daarin wordt betoogd dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende zich niet heeft gehouden aan de op haar ingevolge artikel 52, lid 4, AWR rustende verplichting om door haar met betrekking tot haar inkomsten en/of uitgaven opgemaakte bescheiden te bewaren en de aan deze stelling gekoppelde zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast zonder nadere motivering niet van toepassing heeft doen zijn. Uit de stukken van het geding volgt dat de Inspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende in strijd met de bewaarplicht van artikel 52, lid 4, van de AWR heeft gehandeld door de dagelijks op (klad)papier of diskettes gemaakte berekeningen ter bepaling van de dagomzet niet te bewaren.

Het Hof had deze stelling van de Inspecteur niet onbesproken mogen laten. De bij of krachtens de Wet OB gegeven regels met betrekking tot de administratieve verplichtingen van een ondernemer vormen een aanvulling op de algemene administratieverplichtingen, genoemd in hoofdstuk VII, afdeling 2, van de AWR, met name artikel 52. Deze administratieverplichtingen worden derhalve niet opzij gezet, zodat deze stelling van de Inspecteur afzonderlijk behandeld moet worden.

4.2. Middel II stelt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het onderzoek bij N onvoldoende grondslag vormde om de uit de boekhouding van belanghebbende blijkende omzet te verwerpen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.1. Middel 1 strekt ten betoge dat de Belastingdienst onbevoegd gegevens heeft opgevraagd bij de horecagroothandel N omdat de Belastingdienst er niet mee bekend was of de raadpleging van die gegevens van belang zou zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing bij belanghebbende.

De enkele omstandigheid dat de inspecteur ten tijde van het opvragen dan wel raadplegen van inlichtingen en gegevens bij een administratieplichtige ten behoeve van de belastingheffing van derden nog niet weet of die inlichtingen en gegevens van belang zijn voor de belastingheffing van een bepaalde belastingplichtige, staat het uitoefenen van deze controlebevoegdheid niet in de weg. Reeds hierom vormt het in het middel aangevoerde geen aanleiding in de onderhavige procedure de met toepassing van artikel 47 juncto artikel 53 AWR verkregen bewijsmiddelen buiten beschouwing te laten.

5.2. Middel 2 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte lid 3 van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht niet heeft toegepast. Het middel, dat erover klaagt dat het Hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht die aanleiding zouden kunnen geven op grond van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten fiscale procedures van de forfaitaire bedragen af te wijken, wordt tevergeefs voorgesteld, nu 's Hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van voormelde bepaling en het als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

De Hoge Raad:

verklaart het incidentele beroep van belanghebbende ongegrond,

verklaart het principale beroep van de Staatssecretaris gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, C.B. Bavinck, P. Lourens en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2006.

Gelet op het hiervóór in 4.1 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

7. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.