ECLI:NL:HR:2006:AY8286

8 december 2006 Eerste Kamer Nr. C05/215HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, t e g e n LAURUS N.V., (rechtsopvolgster van DE BOER UNIGRO N.V., voorheen DE BOER WINKELBEDRIJVEN N.V.), gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. T. Cohen Jehoram. 1. Het verloop van het geding De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - en (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie - verder te noemen: De Boer - naar zijn arrest van 18 februari 2000, nr. C98/212HR, NJ 2000, 309. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 maart 1998 vernietigd en het geding naar het gerechtshof te Arnhem verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Na verwijzing heeft [eiser] zijn eis onder (D) gewijzigd, in die zin dat de gevorderde winstafdracht is gepreciseerd op ƒ 637.773,-- excl. BTW, te vermeerderen met compensatoire interessen. Bij tussenarrest van 27 augustus 2002 heeft het hof De Boer een bewijsopdracht gegeven. Na getuigenverhoor en een tussenarrest van 21 oktober 2003, heeft het hof bij tussenarrest van 7 september 2004 De Boer toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat met het "Sjopspel" geen winst is gemaakt en dat een aanzienlijke partij spellen is overgebleven, die aan bejaardencentra en ziekenhuizen e.d. is geschonken. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 19 april 2005 het vonnis van de rechtbank Assen van 26 juli 1994 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, De Boer veroordeeld om aan [eiser] te betalen het bedrag van € 28.508,92, te vermeerderen met compensatoire interessen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Boer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, en voor De Boer mede door mr. V.A.J. Gassler, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd. 3.1 In deze zaak, waarin het in cassatie thans gaat over de vordering van [eiser] tot winstafdracht op grond van art. 27a Auteurswet 1912, kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in oktober en november 1986 samen met [betrokkene 1] het zogenoemde "Shoppingspel" ontwikkeld. [Betrokkene 1] heeft zijn auteursrechten op dit spel overgedragen aan [eiser]. (ii) Het spel is in het voorjaar van 1987 getoond aan De Boer, de rechtsvoorgangster van Laurus, die het enige tijd in haar kantoor te Beilen onder zich heeft gehouden en vervolgens heeft laten weten voor het spel geen belangstelling te hebben. In september 1989 heeft De Boer het spel geretourneerd aan [eiser]. (iii) De Boer heeft in 1989 - en nadien - in haar winkels via een spaaractie het "Sjopspel" aan haar klanten ter beschikking gesteld. Dit spel is in opdracht van De Boer ontworpen door Score Promotions. (iv) [Eiser] heeft in 1991 een procedure aanhangig gemaakt tegen De Boer. Stellende dat sprake is van inbreuk op zijn auteursrecht, vorderde [eiser] na wijziging van eis onder meer de veroordeling van De Boer tot vergoeding van de door hem geleden schade alsmede tot afdracht van de ten gevolge van de inbreuk door De Boer genoten winst. (v) Nadat de vorderingen van [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep waren afgewezen, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 februari 2000, nr. C98/212, NJ 2000, 309 het arrest van het hof te Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te Arnhem. 3.2 In de procedure na verwijzing heeft het hof vastgesteld dat inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van [eiser]. Het hof heeft vervolgens, kort gezegd, de vordering tot schadevergoeding deels toegewezen en die tot winstafdracht afgewezen. Het overwoog daartoe in rov. 2.4 als volgt: "Gelet op bovenvermelde getuigenverklaringen acht het hof het bewijs geleverd dat de actie met het Sjopspel geen succes is geweest (...). Het is echter onduidelijk of de Sjopspelactie wel of niet tot extra omzet en daarmee tot extra winst voor De Boer heeft geleid (...). (...) bij zoveel onzekerheden ten aanzien van de vraag of De Boer wel winst heeft behaald met de Sjopspelactie en zo ja, hoeveel, dient te worden volstaan met de berekening van de schade die [eiser] door de auteursrechtinbreuk heeft geleden, nu die schade zich wèl laat berekenen. " 3.3 Onderdeel 1.1, dat hiertegen onder meer met een rechtsklacht opkomt, betoogt dat het hof heeft miskend dat de rechter verplicht is de vordering tot winstafdracht als bedoeld in art. 27a Auteurswet 1912 toe te wijzen, indien daartoe voldoende feiten zijn komen vast te staan. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade (in dit geval bestaande in de door de auteursrechthebbende gederfde winst), tevens afdracht wordt gevorderd van de door de inbreukmaker genoten winst, slechts één van beide vorderingen voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat de rechter de hoogste van beide vorderingen zal dienen toe te wijzen (vgl. HR 14 april 2000, nr. C98/270, NJ 2000, 489). Het hof heeft in het midden gelaten of De Boer met de Sjopspelactie winst heeft behaald, zodat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat De Boer als gevolg van de inbreuk op het auteursrecht een winst heeft behaald die de door het hof toegewezen schadevergoeding overtreft. Nu, naar uit het hiervoor overwogene volgt, in een zodanig geval de auteursrechthebbende aanspraak kan maken op afdracht van de ten gevolge van de inbreuk behaalde winst, is de klacht terecht voorgesteld. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Laurus in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.897,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 december 2006.