ECLI:NL:HR:2006:AX9511

8 september 2006 Eerste Kamer Nr. C05/151HR JMH/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: voorheen mr. M.H. van der Woude, thans mr. B.T.M. van der Wiel. Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 10 augustus 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen (a) DM 20.356,91, te vermeerderen met een rente van 1% per maand over de verschillende factuurbedragen, een en ander zoals in het petitum is omschreven, en (b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2.419,96, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. [Eiseres] heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd: - voor recht te verklaren dat [verweerster] aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster], deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en - [verweerster] te veroordelen als voorschot op - en te zijner tijd te verrekenen met - de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 112.674,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2001 tot aan de dag van de algehele voldoening, kosten rechtens. In cassatie is slechts de vordering in reconventie nog aan de orde. [Verweerster] heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 in conventie [verweerster] bewijslevering opgedragen en in reconventie partijen toegelaten zich uit te laten over een voorgenomen deskundigenonderzoek. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 februari 2002 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na enquête en in reconventie een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 februari 2004 [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 7.956,35, te vermeerderen met de contractuele rente over € 7.294,35 vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen, [eiseres] veroordeeld in de proceskosten, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het door [eiseres] gevorderde afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen het eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij verzocht voormeld vonnis te vernietigen voor zover de reconventionele vordering is afgewezen en [verweerster] te veroordelen aan [eiseres] te betalen € 132.648,92 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2004, alsmede [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Bij arrest van 22 februari 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Almelo van 4 februari 2004 bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing en met verdere beslissingen als gebruikelijk. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] en [verweerster] houden zich bedrijfsmatig bezig met het verkopen en leggen van tegels. (ii) [Eiseres] heeft in 1996 de aanleg van een tegelvloer ten behoeve van twee bedrijfshallen op het industrieterrein Orkotten te Telgte (Duitsland) aangenomen. [Eiseres] heeft [verweerster] als onderaannemer ingeschakeld om de materialen te leveren en de desbetreffende werkzaamheden te verrichten. (iii) Na oplevering is er schade aan de tegelvloer geconstateerd. [Eiseres] is daarvoor door haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld. 3.2 Aan haar reconventionele vordering als hiervoor in 1 omschreven heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar in onderaanneming verrichte werkzaamheden. In dat kader heeft [eiseres] betoogd dat [verweerster] nagelaten heeft haar te waarschuwen voor een fout in het ontwerp daarin bestaande dat het niet voorzag in de nodige drukverdelende laag. [Verweerster] bracht daartegen in (kort gezegd:) dat zij geen waarschuwingsplicht had en dat zij trouwens wel degelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft zich over de laatstbedoelde verweer niet uitgelaten maar oordeelde de eerstbedoelde gegrond. Het oordeelde (rov. 5.7) dat op [verweerster] geen waarschuwingsplicht jegens [eiseres] rustte, omdat: - [eiseres] op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig is en inzake de te leggen vloer niet over minder wetenschap beschikte dan [verweerster], - [eiseres] als hoofdaannemer het leggen van de vloer conform het door (de architect van) haar opdrachtgever voorgeschreven ontwerp heeft aangenomen en, - [eiseres] de ontwerpfout zelf ook had moeten onderkennen indien [verweerster] die had moeten onderkennen. 3.3 Onderdeel 1a klaagt dat het hof miskend heeft dat de omstandigheid dat de opdracht gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook deskundig is, op zichzelf genomen niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen. Deze klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. Het hof had de stelling van [eiseres] dat [verweerster] heeft nagelaten haar te waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor in 3.2 vermelde gronden mogen verwerpen. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling meer. 3.4 [Eiseres] heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat [verweerster] ondeugdelijke legspecie heeft gebruikt. Het hof heeft dienaangaande overwogen (rov. 5.9) dat vaststaat dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp, en dat dit meebrengt dat het door [eiseres] aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid. Onderdeel 2 betoogt dat het hof hiermee miskent dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee verschillende gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99 BW de verplichting om de schade te vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet door hem is veroorzaakt. Dit onderdeel faalt. De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de schade geheel is veroorzaakt doordat in het ontwerp een drukverdelende laag ontbrak. Het hof heeft dit in hoger beroep niet bestreden oordeel overgenomen (rov. 5.4). De daaruit in rov. 5.9 door het hof gemaakte gevolgtrekking dat de gestelde ondeugdelijkheid van de legspecie dus niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid, brengt mee dat zich hier niet een geval voordoet als waarop die bepaling ziet. Het hof heeft dus art. 6:99 BW niet miskend. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 faalt dus. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 4.146,78 aan verschoten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 8 september 2006.