ECLI:NL:HR:2006:AX5381

15 september 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/137HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. A.L.Chr.M. Oomen,

t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van de staat Bangladesh BIMAN BANGLADESH AIRLINES,

als nevenvestiging gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 30 maart 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Biman - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Amsterdam en, na vermindering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a) Biman te veroordelen tot betaling aan [eiser] van ƒ 166.392,75 bruto terzake gewerkte overuren in de periode 1995-1999, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2000, alsmede met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling;

b) Biman te veroordelen tot betaling aan hem van ƒ 5.409,60 netto in verband met de achterstallig verschuldigde onkostenvergoeding voor zijn verblijf in Brussel in de periode oktober 1999 tot 14 januari 2000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2000, alsmede met de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling;

c) Biman te veroordelen tot betaling aan hem van US$ 98,-- netto voor elke keer dat hij in verband met de uitoefening van zijn werkzaamheden langer dan 24 uur in Brussel zal verblijven;

d) Biman te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen aan de griffier.

Biman heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 juni 2002 een comparitie van partijen gelast.

Bij eindvonnis van 12 maart 2003 heeft de kantonrechter:

- Biman veroordeeld om aan [eiser] te betalen het equivalent in euro's van ƒ 110.928,50 bruto als overwerkvergoeding, het verschil tussen US$ 98,-- en US$ 82,-- netto als onkostenvergoeding voor zijn verblijf in Brussel van meer dan 24 uur, voor elke keer dat Biman tot op heden wel het bedrag van US$ 82,-- aan [eiser] heeft vergoed, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander vanaf 7 februari 2000 tot aan de dag der voldoening;

- het meer of anders gevorderde afgewezen, en

- Biman in de kosten van het geding veroordeeld.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Biman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [eiser] - voor zover thans nog van belang - zijn eis vermeerderd met een vergoeding voor overwerk in de periode van januari 2000 tot en met januari 2004.

Bij arrest van 30 december 2004 heeft het hof het vonnis van 5 juni 2002 bekrachtigd, het vonnis van 12 maart 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

1) Biman veroordeeld tot betaling van:

- US$ 4.530,50 netto, althans de tegenwaarde daarvan in euro's, te vermeerderen met de wettelijke rente over US$ 1.742,50 vanaf 7 februari 2000 en over de vanaf oktober 2000 verschuldigde vergoedingen vanaf 31 december van het jaar waarop de onkostenvergoedingen betrekking hebben;

- € 19.631,58 bruto als overwerkvergoeding over de periode 1995 - januari 2000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2000 tot de dag van voldoening, en

- € 3.066,41 bruto als overwerkvergoeding over de periode oktober 2000 - december 2003, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december van het jaar waarop de vergoedingen terzake overwerkvergoeding betrekking hebben, alles tot de dag van voldoening;

2) dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

3) het meer of anders gevorderde afgewezen, en

4) de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel appel gecompenseerd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Biman heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Biman toegelicht door haar advocaat. [Eiser] heeft daarvan afgezien.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is in mei 1979 gaan werken voor Biman, een luchtvaartmaatschappij. Zijn aanstelling is in een brief van 15 mei 1979 bevestigd. Zijn werkzaamheden zouden zijn die van teaman, tolk en chauffeur, maar in feite verrichtte en verricht hij voornamelijk chauffeurswerkzaamheden.

(ii) De plaats waar het werk verricht moet worden is Amsterdam/Schiphol, zij het dat [eiser] in de periode december 1995 tot 14 januari 2000 grotendeels in Brussel werkte.

3.2 Voorzover in cassatie van belang vordert [eiser] betaling van overuren over de periode 1995-1999 alsmede in hoger beroep ook over de periode van januari 2000 tot augustus 2003. Als verweer tegen de vordering voerde Biman onder meer aan dat [eiser] niet heeft overgewerkt. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis de vordering ter zake van overuren over de periode 1995-1999 toegewezen, zoals die overuren door [eiser] waren berekend aan de hand van de door hem geregistreerde gegevens in de logboeken van de auto's waarmee hij voor Biman reed. Ook het hof achtte de vordering tot betaling van overwerk toewijsbaar, maar over een aanzienlijk kleiner aantal overuren en daarom tot een aanzienlijk lager bedrag dan de kantonrechter.

3.3.1 Het hof overwoog (in rov. 4.9) dat als in hoger beroep niet bestreden uitgangspunt heeft te gelden dat partijen een arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van 40 uur per week waren overeengekomen en dat aangenomen moet worden dat voor overeengekomen of opgedragen overwerk een vergoeding verschuldigd is. Ook het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op de genoemde logboeken, waarin [eiser] volgens zijn stellingen niet alleen dagelijks het aantal door hem gereden kilometers en de bestemmingen noteerde maar tevens het tijdstip waarop hij van huis vertrok en dat waarop hij weer thuis arriveerde (rov. 4.10). Het bezwaar van Biman tegen het hanteren van de urenregistratie van [eiser], waarvan de juistheid door Biman werd bestreden, heeft het hof verworpen. Het overwoog daartoe dat bij gebreke van een urenregistratie zijdens Biman op de urenregistratie van [eiser] het (weerlegbare) vermoeden kan worden gebaseerd dat de door [eiser] vermelde tijden werktijden waren, en dat Biman bij het ontbreken van een bewijsaanbod niet tot het leveren van tegenbewijs zal worden toegelaten. (rov. 4.11)

3.3.2 Vervolgens heeft het hof (in rov. 4.12) de achtste grief van Biman behandeld, waarin deze klaagde over het feit dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het verweer van Biman dat de urenregistratie van [eiser] aantoonbare onjuistheden bevat, waarbij Biman blijkens de toelichting op de grief de kantonrechter verweet dat deze geen rekening heeft gehouden met eet- en rustpauzes. Het hof achtte de grief gegrond: nu [eiser] de tijdstippen noteerde waarop hij van huis wegging en waarop hij weer thuis kwam, zijn in de geregistreerde tijden ook de tijden die gemoeid waren met het woon-/werkverkeer en de koffie-, thee- en eetpauzes begrepen. Het hof achtte het redelijk, wat die tijden betreft, uit te gaan van gemiddeld 21/2 uur per dag, zodat alleen indien [eiser] meer dan (8 + 21/2 uur ergo) 101/2 uur per dag van huis was er sprake is van overwerk, waarvoor hem een vergoeding toekomt. Aan de hand van de door [eiser] ter toelichting van zijn vordering over de periode 2000-2003 gegeven specificatie heeft het hof, uitgaande van het voorgaande, geoordeeld dat [eiser] over aanzienlijk minder uren een overwerkvergoeding toekomt dan hij becijfert, en wel over die periode over 249,75 van de 641 door hem geclaimde uren, dat is 39 procent, hetgeen neerkomt op € 3.066,41 (39% van € 7.862,59). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet dit percentage volgens het hof ook worden toegepast op het aantal over de jaren 1995 tot en met 1999 door [eiser] gedeclareerde uren: terzake is dus 39 procent van de gevorderde (en in het eindvonnis, waarvan beroep, toegewezen) 5458 overuren toewijsbaar, hetgeen neerkomt op 39 procent van € 50.337,39 dus € 19.631,58. Met vernietiging van het eindvonnis heeft het hof de genoemde bedragen van € 3.066,41 en € 19.631,58 in hoofdsom toegewezen.

3.4.1 Middel I keert zich kennelijk tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof met de klacht dat het hof het procesrecht heeft geschonden doordat het in zijn beraadslagingen geen rechtsgronden, maar rechtsfeiten heeft aangevuld waarvan in het debat nimmer de rede is geweest. Het hof heeft, hoewel alleen gedebatteerd is over volgens [eiser] nauwelijks genoten en daarom niet in zijn berekening opgenomen rustpauzes en eetpauzes, een korting toegepast van maar liefst tweeëneenhalf uur per dag, maar niet alleen voor rustpauzes en eetpauzes, maar ook voor de tijd die gemoeid was met het woon-/werkverkeer waarover nimmer werd gedebatteerd, aldus de toelichting op het middel.

3.4.2 Voorzover het middel erover bedoelt te klagen dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van Biman heeft aangevuld, wordt het tevergeefs voorgesteld. Zoals uit het hiervoor in 3.2 vermelde blijkt, heeft Biman - in de in cassatie niet bestreden weergave daarvan door het hof in rov. 4.5 - als verweer tegen de vordering van [eiser] aangevoerd dat deze niet heeft overgewerkt. Het hof heeft, blijkens hetgeen in 3.3.1-3.3.2 is weergegeven, het standpunt van Biman verworpen dat de urenregistratie niet tot uitgangspunt kon dienen, en diende vervolgens het verweer van Biman dat de urenregistratie aantoonbare onjuistheden vertoonde, te behandelen. Door in dat kader naast de eet- en rustpauzes ook de met het woon-/werkverkeer gemoeide uren in de beoordeling te betrekken, heeft het hof niet de feitelijke grondslag van het verweer van Biman aangevuld. Daarbij is in aanmerking te nemen dat Biman ter toelichting van haar verweer:

a. heeft aangevoerd (in punt 16 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel) dat [eiser] in zijn registratie ten onrechte pauzes voor thee, koffie en lunch als werktijd heeft opgenomen, en de uren die hij vrij was nadat hij de kinderen van countrymanager [betrokkene 1] tussen 8.00 en 9.00 uur 's morgens naar school had gebracht, als werktijd opvoert,

b. voorts stelde dat [eiser] pas aan het eind van de ochtend, of vaak in het begin van de middag, [betrokkene 1] thuis ophaalde om hem vervolgens naar het Biman-kantoor aan de Keizersgracht te rijden, en (in de pleitnota van Biman in hoger beroep, punt 9) dat [eiser] bij zijn vordering geen rekening houdt met de gebruikelijke pauzes voor thee, koffie, lunch en eventueel avondeten, terwijl

c. Biman voorts met betrekking tot de tijd na het vervoeren van de countrymanager naar het vliegveld te Brussel of na het vervoeren van de countrymanager van het woonadres naar de Amsterdamse vestiging erop heeft gewezen dat [eiser] een enkele keer werd uitgestuurd voor een boodschap maar de meeste tijd wat rondhing en de pauzes in volle teugen genoot.

3.4.3 Aan het voorgaande doet niet af dat Biman niet met zoveel woorden heeft aangevoerd dat ook de met het woon-/ werkverkeer gemoeide tijd, evenals de "in volle teugen genoten pauzes" en de tijd tussen het naar school brengen van de kinderen van de manager en het 's middags ophalen van de manager, volgens haar niet als overwerk kan worden beschouwd, en dat ook daarom de door [eiser] bijgehouden urenregistratie onbetrouwbaar was.

3.4.4 Ook voorzover het middel de klacht zou inhouden dat het hof in strijd met art. 149 Rv. feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die niet ten processe zijn gebleken of gesteld en zijn komen vast te staan, is het ongegrond. Het hof mocht bij de beoordeling van de - door Biman betwiste - betrouwbaarheid van de door [eiser] bijgehouden urenadministratie binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen betrekken en het had de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden. Dat heeft het hof gedaan. [eiser] heeft in hoger beroep (antwoordakte van 23 oktober 2003, punt 7, blz.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Biman begroot op € 174,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 15 september 2006.